Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2013 г. N 05АП-4726/13

г. Владивосток

11 июля 2013 г.

Дело N А24-5402/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 04 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Стоматология "Харизма",

апелляционное производство N 05АП-4726/2013

на решение от 20.03.2013

судьи А.М. Сакуна

по делу N А24-5402/2012 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стоматология "Харизма" (ОГРН 1064101072133, ИНН 4101113488)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307) от 13.11.2012 N 21-05/22-2012 Р и незаконным постановления от 11.12.2012 N 21-05/80-2012 АДР по делу об административном правонарушении,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Стоматология "Харизма": не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стоматология "Харизма" (далее - ООО "Стоматология "Харизма", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Камчатское УФАС России, антимонопольный орган, административный орган) от 13.11.2012 N 21-05/22-2012 Р и незаконным постановления от 11.12.2012 N 21-05/80-2012 АДР по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 20.03.2013 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные обществом требования, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, а так же неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что не является ни рекламораспространителем, ни рекламодателем. Общество не является тем лицом, которое заказало и оплатило рекламный баннер у рекламораспространителя - ООО "Алиса-АРТ.".

Административный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представил.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Поскольку о времени и месте судебного заседания лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены, коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольным органом 17.10.2012 выявлен факт размещения на информационных стендах, расположенных в подъездах жилого дома по адресу: Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, пр-т. Победы, д. 1, рекламной информации следующего содержания: "Стоматология "Харизма" профессиональное лечение, реставрация, физио лечение, рентген диагностика, все виды протезирования. Это раньше я был злой, потому что у меня белых зубов не было. р-н Авангард, т.д. Метро, пр. Победы, 12 (с 9.00 до 21.00, Вс - Выходной), Тел 445-455 КОНСУЛЬТАЦИЯ - БЕСПЛАТНО".

Определением от 22.10.2012 по данному факту Камчатским УФАС России возбуждено производство по делу N 21-05/22-2012 Р.

По результатам рассмотрения дела N 21-05/22-2012 Р решением Камчатского УФАС России от 09.11.2012 спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

22.11.2012 антимонопольным органом повторно в адрес ООО "Стоматология "Харизма" направлено уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, текст которого был продублировано телефонограммой принятой 22.11.2012 законным представителем общества - генеральным директором ООО "Стоматология "Харизма" Мирошниченко Е.А.

04.12.2012 ООО "Стоматология "Харизма" в лице генерального директора Мирошниченко Е.А. выдана Авраменко Т.В. доверенность б/н (сроком на один год) на представление интересов общества и быть защитником и его представителем по делам об административных правонарушениях с правом подписи протокола об административном правонарушении.

05.12.2012 заместителем руководителя Камчатского УФАС России отдела антимонопольного контроля и рекламы УФАС в присутствии представителя по доверенности Авраменко Т.В. составлен протокол об административном правонарушении N 60.

Постановлением от 11.12.2012 N 21-05/80-2012 АДР о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении ООО "Стоматология "Харизма" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000,00 руб.

Не согласившись с решением Камчатского УФАС России от 09.11.2011 по делу N 21-05/22-2012 Р и постановлением от 11.12.2012 N 21-05/80-2012 АДР, общество обратилось в Арбитражный суд Камчатского края о признании решения недействительным, постановления незаконным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции от 20.03.2013 нет, по следующим основаниям

Из положений части 1 статьи 4 АПК РФ следует, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, в соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Между тем согласно статье 123 Конституции Российской Федерации, статьям 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом N 38-ФЗ.

В статье 3 указанного Закона предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В статье 5 Закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.

При этом в пункте 16 Информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

На основании положений части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования указанной части статьи 24 Закона N 38-ФЗ не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

В силу положений части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2-8 статьи 5 данного Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3. КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 названной статьи, статьями 14.37., 14.38., 19.31. данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, размещенная 17.10.2012 на информационных стендах, расположенных в подъездах жилого дома по адресу: Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, пр-т. Победы, д. 1, информация следующего содержания: "Стоматология "Харизма" профессиональное лечение, реставрация, физио лечение, рентген диагностика, все виды протезирования. Это раньше я был злой, потому что у меня белых зубов не было. р-н Авангард, т.д. Метро, пр. Победы, 12 (с 9.00 до 21.00, Вс - Выходной), Тел 445-455 КОНСУЛЬТАЦИЯ - БЕСПЛАТНО" является рекламой. Указанное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Таким образом, объектом рекламирования в спорной рекламе являются оказываемые заявителем медицинские услуги (лечение и протезирование зубов) с конкретизацией условий их предоставления.

В соответствии с приложением N 1 от 20.08.2012 к лицензии Министерства здравоохранения Камчатского края от 20.08.2012 N ЛО-41-01-000266, заявитель имеет право на осуществление медицинской деятельности, в том числе: стоматологии, стоматологии ортопедической, стоматологии терапевтической.

Международный стандарт ГОСТ 30335-95/ГОСТ Р 50646-94 "Услуги населению. Термины и определения" определяет услугу как результат непосредственного взаимодействия исполнителя и потребителя, а также собственной деятельности исполнителя по удовлетворению потребности потребителя. Медицинская услуга в разделе 2 указанного ГОСТа отнесена к категории социально-культурных услуг. Медицинская услуга обеспечивает поддержание и восстановление здоровья, нормальную жизнедеятельность организма.

Постановлением Госстандарта России от 12.03.1996 N 164 ГОСТ 30335-95 введен в действие в качестве Государственного стандарта Российской Федерации с момента принятия указанного постановления и признан имеющим одинаковую силу с ГОСТ Р 50546-94 на территории Российской Федерации.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163 к медицинским услугам в качестве услуг, оказываемых стоматологическими подразделениями, относятся лечение зубов (код 081403) и зубопротезирование (код 081405).

Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002) относит к услугам в области стоматологии (код 85.13) услуги в области протезирования (код 85.13.11.140) и услуги по лечению зубов (код 85.13.12.120).

Из подпункта 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" следует, что медицинская деятельность подлежит лицензированию. Перечень медицинских услуг, подлежащих лицензированию, указан в Перечне работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности в приложении к Положению о лицензировании медицинской деятельности, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291, где такие услуги как стоматология, стоматология детская, стоматология общей практики, стоматология ортопедическая, стоматология профилактическая, стоматология терапевтическая, стоматология хирургическая поименованы отлично друг от друга, что предполагает получение лицензии на право оказания услуг с перечислением каждой.

В спорной рекламе содержание объявления направлено на привлечение внимания к конкретным медицинским услугам по лечению и протезированию зубов, оказываемым ООО "Стоматология "Харизма", которые подлежат лицензированию.

Рекламодателем спорной рекламы является ООО "Стоматология "Харизма". Рекламораспространителем рекламной информации в соответствии с договором от 01.10.2012 N 126 является ООО "Алиса-АРТ".

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что лицом, ответственным за размещение рекламы, является ООО "Стоматология "Харизма", поскольку доказательств наличия лицензии на рекламируемые медицинские услуги у иных лиц в чьих интересам спорная реклама могла быть распространена заявителем не представлено, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что общество не является субъектом административного правонарушения.

Очевидным является, что названная реклама адресована неопределенному кругу лиц и очевидно направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, в частности, к оказываемым заявителем медицинским услугам, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Однако в нарушение положений части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ спорная реклама не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях (бездействиях) заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом деле общество не представило доказательств, свидетельствующих об объективных причинах невозможности принятия всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным решения Камчатского УФАС России от 13.11.2012 по делу N 21-05/22-2012 Р и наличии в действиях заявителя административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются правомерными.

Рассмотрев материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил все необходимые признаки инкриминированного обществу состава административного правонарушения, не усмотрев нарушения порядка его привлечения к такой ответственности.

Наказание назначено обществу с учетом всех отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, указанных в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Стоматология "Харизма" не является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий материалам дела.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьей 201, 211 АПК РФ обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения Камчатского УФАС России от 13.11.2012 N 21-05/22-2012 Р и незаконным постановления от 11.12.2012 N 21-05/80-2012 АДР по делу об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену судебного акта, допущено не было.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 20.03.2013 по делу N А24-5402/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова В.В. Рубанова