Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 17АП-13177/11

г. Пермь

26 января 2012 г.

Дело N А60-19808/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шварц Н. Г.

судей Масальской Н.Г., Назаровой В.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от истцов: Корпорация "Майкрософт", Компания "Адобе Системз Инкорпорейтед", Компания "Аутодеск Инк": Потапов А.В. - доверенности от 23.11.2010, от 07.04.2010, от 16.12.2011;

от ответчика, ЗАО "Производственно-техническое предприятие "Град": Жидких Ю.А. - по доверенности N 22 от 21.07.2011, Шахова Г.Н. - по доверенности N 29 от 29.12.2011;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истцов - Корпорации "Майкрософт"; Компании "Адобе Системз Инкорпорейтед"; Компании "Аутодеск Инк"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 октября 2011 года по делу N А60-19808/2011,

принятое судьёй Анисимовым Л.А.

по иску Корпорации "Майкрософт"; Компании "Адобе Системз Инкорпорейтед"; Компании "Аутодеск Инк"

к закрытому акционерному обществу "Производственно-техническое предприятие "Град" (ОГРН 1026604962427, ИНН 6660123850)

о защите авторских прав,

установил:

Корпорация "Майкрософт", Компания "Адобе Системз Инкорпорейтед", Компания "Аутодеск Инк" (истцы) обратились в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с закрытого акционерного общества "Производственно-техническое предприятие "Град" (далее - ЗАО "ПТП "Град", ответчик) 798 602 руб. 50 коп. компенсации за незаконное использование программ для ЭВМ, принадлежащих истцам, на основании статей 11, 12, 1252, 1253, 1259, 1261, 1300, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в том числе:

- в пользу Корпорации "Майкрософт" 518 313 руб. 54 коп. за незаконное использование программных продуктов, авторские права на которые принадлежат Корпорации "Майкрософт";

- в пользу Компании "Адобе Системз Инкорпорейтед" 61 211 руб. 96 коп. за незаконное использование программных продуктов, авторские права на которые принадлежат Компании "Адобе Системз Инкорпорейтед";

- в пользу Компании "Аутодеск Инк" 219 077 руб. 96 коп. за незаконное использование программных продуктов, авторские права на которые принадлежат Компании "Аутодеск Инк".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2011 года в удовлетворении исковых требований отказано (л.д. 247-252).

Истцы с решением суда не согласились по мотивам, изложенным их представителем в апелляционной жалобе, решение суда просят отменить, иск удовлетворить.

Считают, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; суд применил закон, не подлежащий применению, нарушил нормы процессуального права.

По мнению истцов, представленные в дело доказательства подтверждают незаконное использование программ для ЭВМ, принадлежащих истцам, ответчиком, в связи с чем, исковые требования должны быть удовлетворены.

Ответчик с доводами жалобы не согласился по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения, указав на обоснованность выводов суда о представлении истцом ненадлежащих доказательств в обоснование исковых требований.

Представитель истцов и представители ответчика в судебном заседании на своих доводах настаивали.

Представителем истцов представлено письменное возражение на отзыв ответчика на апелляционную жалобу, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела объяснений специалиста Безкоровайного Т.Г. от 19.12.2011, отложении судебного заседании до явки в суд специалиста, и его допросе.

Указанные ходатайства судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Согласно п. 1, 2, 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Объяснения специалиста получены после рассмотрения судом первой инстанции исковых требований по существу и принятия решения по делу, ходатайства о вызове специалиста для допроса в суд в суде первой инстанции заявлено не было, судом первой инстанции не рассматривалось, в связи с чем, оснований для его рассмотрения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Корпорация "Майкрософт" является обладателем исключительных авторских прав на операционные системы для электронно-вычислительных машин (ЭВМ) Windows, а также приложения Office; Компания "Адобе Системз Инкорпорейтед" - на программу для ЭВМ Adobe Photoshop; Компания "Аутодеск Инк" - на программу для ЭВМ Autodesk AutoCAD.

Регистрация указанных произведений осуществлена согласно Закону США об авторском праве (раздел 17 Свода законов США) в Агентстве по авторским правам США.

Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Сославшись на то, что факт незаконного использования вышеуказанных программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцам, подтвержден материалами доследственной проверки КУСП N 217 от 05.10.2009, собранными сотрудниками ОБЭП 2 ОВД Второго УВД МВД России, в том числе:

- предупреждением от 02.09.2010 г., которым Руководство ЗАО ПТП "Град" было поставлено в известность, что по имеющейся у сотрудников 2 ОВД Второго УВД МВД РФ информации в ЗАО ПТП Град используются нелицензионные программы для ЭВМ;

- постановлением о проведении осмотра от 05.10.2009 г.;

- Актом осмотра от 05.10.2009 г., в соответствии с которым установлено, что на двенадцати системных блоках компьютеров, используемых ЗАО ПТП "Град", установлены программы для ЭВМ, с признаками контрафактности, права на которые принадлежат Корпорации "Майкрософт", Компании Аутодеск Инк., Компании Адобе Системз Инкорпорейтед;

- протоколом осмотра места происшествия от 05.10.2009 г., в соответствии с которым двенадцать системных блоков, используемых ЗАО ПТП "Град" осмотрены с участием специалиста и изъяты с места происшествия;

- Актом исследования ООО "Акцент" от 27.10.2009 г., установившему, что программы для ЭВМ, права на которые принадлежат Корпорации "Майкрософт", Компании Аутодеск Инк., Компании Адобе Системз Инкорпорейтед, установленные на двенадцати системных блоках, изъятых 05.10.2009 г. у ЗАО ПТП "Град", обладают признаками контрафактности.

- объяснением генерального директора ЗАО ПТП "Град" Жидких В.М. от 06.10.2009 г., которым он пояснил, что компьютеры приобретались без программного обеспечения.

- бухгалтерским балансом ЗАО ПТП "Град" от 13.07.2009 г., в соответствии с которым на балансе ЗАО ПТП "Град" по состоянию на первое полугодие 2009 г. нематериальных активов не значится.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных истцами требований, пришел к выводу, что в дело не представлено документов свидетельствующих о нарушении ответчиком прав истцов в отношении спорного программного обеспечения, в связи с чем оснований для удовлетворения иска по ст. 1301 ГК РФ не имеется.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, возражений на отзыв, выслушав представителей сторон в судебном заседании, согласился с соответствующим выводом суда первой инстанции, считает, что требования истца удовлетворению не подлежат как документально не обоснованные (ст. 65 АПК РФ), в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации, авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

В силу ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, участниками которой являются Российская Федерация и США, а также п. 3 ст. 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации произведениям, созданным в США, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права. В силу чего исключительные авторские права истцов на спорные программы для ЭВМ не могут быть использованы иными лицами иначе, как на основании соглашения с правообладателем.

В соответствии с п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко - или видеозаписи, при этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

Как следует из подп. 3 п. 1 ст. 1273 Гражданского кодекса Российской Федерации, воспроизведение программных продуктов, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации, даже если такое воспроизведение осуществляется гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, без согласия автора или иного правообладателя не допускается.

Правообладатель, права которого нарушены, вправе требовать от нарушителя его авторских прав выплаты компенсации, размер которой определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков (п. 3 ст. 1252, ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что факт незаконного использования ответчиком программных продуктов подтверждается материалами доследственной проверки КУСП N 217 от 05.10.2009, которые в материалах настоящего дела отсутствуют.

Однако письмами органов МВД РФ подтверждено, что при реорганизации 2 ОВД Второго УВД МВД России и присоединении его к УВО при ГУВД по Свердловской области указанные материалы доследственной проверки переданы не были, поскольку были утрачены (л.д. 143-144, 221).

Согласно статьям 65, 67, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пунктов 1-4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В силу п. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

В соответствии с п. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В дело истцом представлены две не идентичных копии постановления ОБЭП 2 ОВД Второго УВД МВД России об отказе в возбуждении уголовного дела от 30.10.2009 года (л.д. 121-122, 212-213).

Как верно указано судом первой инстанции, данное постановление вынесено по результатам доследственной проверки, материалы которой утеряны, конкретные системные блоки с контрафактными программами и их идентифицирующие реквизиты и признаки в постановлении не названы, при этом в постановлении указано на наличие юридических оснований для использования ЗАО ПТП "Град" спорных программных продуктов.

В дело представлены ксерокопия постановления от 30.10.2009, не содержащая подписей, с отметкой в правом верхнем углу "копия верна" и экземпляр постановления от 30.10.2009, где подписи сотрудников и заверение копии исполнены синей пастой шариковой ручки, в правом верхнем углу листов постановления также имеется отметка "копия верна". При этом подпись в графе "Утверждаю" исполнена "под черточку" иным лицом (О.П. Калугин, вместо А.В. Кузнецова).

Таким образом, представлены две различные копии, на которых отсутствует печать 2 ОВД Второго УВД МВД России. Поскольку ни одна из копий не может быть признана имеющей приорит, а подлинный экземпляр постановления суду не представлен, указанные документы надлежащими доказательствами по делу, в отсутствии представленного суду оригинала и материалов проверки, на основании которых вынесено соответствующее постановление, не являются.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что представленная истцами копия Акта исследования N 82и-09 от 27.10.2009 специалиста Безкоровайного Т.Г., проведенного им в целях доследственной проверки надлежащим доказательством по делу не является, и не может быть расценена как заключение эксперта (специалиста) в процессе судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что материалы доследственной проверки не могут являться безусловным доказательством использования ответчиком соответствующих программ для ЭВМ, его вины, поскольку указанные материалы в силу статей 140, 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации являются собранными исключительно для целей решения вопроса о возбуждении либо отказа в возбуждении уголовного дела, доказательствами в рамках уголовного судопроизводства не являются.

Согласно ч. 1, 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, которые получены в том числе путем использования систем видеоконференц-связи, а также заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На основании ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" внимание судов обращено на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Судам разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Как верно указано судом первой инстанции, представленная в дело копия Акта сотрудниками 2 ОВД Второго УВД МВД РФ не заверена, копия данного Акта заверена работниками ООО "Акцент". Ответчиком результаты исследования оспариваются, подлинный Акт и материалы, по которым проводилось исследование, суду не представлены.

Специалист не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сведения об оброзовании специалиста, проводившего исследование в данной области, на момент составления Акта документально не подтверждены.

Кроме того, в Акте (стр.2) указано, что исследование проводилось на созданной копии жесткого диска, а не на оригинале, в то время как соответствие копии оригиналу никем не устанавливалось. В отношении, которое приводится истцами как основание исследования, указаны серийные номера переданных на исследование системных блоков. Однако, в Акте в описании исследования по каждому системному блоку они по серийным номерам не идентифицируются. По способу опечатывания системные блоки также не идентифицируются, поскольку печати на переданных блоках не совпадают с печатями на исследовавшихся блоках. Какие-либо косвенные признаки для идентификации, приводимые истцами, не обладают безусловной достоверностью и не могут быть положены в основу вывода о том, что исследованию подвергались именно те системные блоки, которые были обозначены в отношении N 155/12-1414 от 06.10.2009.

Принимая во внимание изложенное, следует признать, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Акт исследования N 82и-09 не может быть признан доказательством, бесспорно подтверждающим факт использования ответчиком в своей деятельности контрафактных программ, права на которые принадлежат истцам.

Учитывая отсутствие возможности получить доказательства использования ответчиком спорных программных продуктов иными способами, в том числе путем проведения экспертизы в порядке, предусмотренном ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку материалы проверки утеряны, а также то обстоятельство, что истцами в дело не представлено ни одного документа в оригинале, либо надлежащим образом заверенной копии, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для возложения на ответчика ответственности, предусмотренной ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует признать обоснованными, сделанными на основании совокупной оценки всех представленных в материалы дела доказательств (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с чем, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено, апелляционная жалоба истцов удовлетворению не подлежит.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 октября 2011 года по делу N А60-19808/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г.Шварц