Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2012 г. N 07АП-11329/10

г. Томск

16 февраля 2012 г.

Дело N А67-4417/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Музыкантовой М.Х., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Капитанова А.В. по доверенности от 06.02.2012 N 4,

от третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Томской области: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области

от 15.11.2011 года по делу N А67-4417/2010 (судья Мухамеджанова Л.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Тышкевича Вячеслава Александровича (ИНН 700700001432, ОГРН 304702801600072)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области

о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тышкевич Вячеслав Александрович (далее по тексту - ИП Тышкевич В.А., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) от 30.12.2009 N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением Арбитражного суда Томской области от 06.09.2010 года (том 2, листы дела 76-77) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Томской области (далее по тексту - УФНС России по Томской области).

Решением Арбитражного суда Томской области от 29.10.2010 года заявление ИП Тышкевич В.А. удовлетворено.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 30.05.2011 года решение Арбитражного суда Томской области от 29.10.2010 года и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 года по делу N А67-4417/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

По результатам нового рассмотрения решением Арбитражного суда Томской области от 15.11.2011 года заявление ИП Тышкевич В.А. удовлетворено.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ИП Тышкевич В.А.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ИП Тышкевич В.А. просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

УФНС России по Томской области в отзыве поддерживает доводы апелляционной жалобы налогового органа.

Представитель апеллянта в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе.

Представители ИП Тышкевич В.А. и УФНС России по Томской области в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, просили рассмотреть дело в их отсутствие. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ИП Тышкевич В.А. и третьего лица.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, в период с 05.08.2009 года по 06.11.2009 года Инспекция провела выездную налоговую проверку ИП Тышкевич В.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проверки 04.12.2009 года Инспекцией составлен акт N 68. На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) 30.12.2009 года и.о. начальника Инспекции принято решение N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Инспекции ИП Тышкевич В.А. предложено, в том числе:

- уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 55 440 рублей, по единому социальному налогу (далее по тексту - ЕСН) в сумме 30 600 рублей;

- уплатить соответствующие суммы штрафов по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- уплатить пени по НДС и ЕСН в общей сумме 16 772 рублей.

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в УФНС России по Томской области с апелляционной жалобой.

В соответствии с решением УФНС России по Томской области от 29.03.2010 N 90 жалоба налогоплательщика на решение Инспекции оставлена без удовлетворения (том 1, листы дела 64-68).

ИП Тышкевич В.А. обжаловал в указанной части решение налогового органа в арбитражный суд.

Признавая недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС и ЕСН, а также соответствующих сумм пени и штрафов, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о связи с предпринимательской деятельностью полученных ИП Тышкевич В.А. в рамках договора от 28.02.2007 N 45277 доходов.

Указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд в силу части 3 статьи 201 АПК РФ принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания приведенных норм следует, что решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными лишь при наличии в совокупности двух условий: несоответствия их закону или иному правовому акту и нарушения указанными решениями гражданских прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В данной ситуации Инспекция не нарушила действующее законодательство и законные права ИП Тышкевич В.А.

При проведении выездной налоговой проверки установлено, что Тышкевич В.А. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 08.06.1993 года. В соответствии с данными единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, в проверяемом периоде ИП Тышкевич В.А. имеет право осуществлять следующие виды экономической деятельности:

- 70.70.2. - сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества (до 07.03.2007 года);

- 52.33. - розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами;

- 52.4. - розничная торговля в специализированных магазинах (основной вид деятельности).

За период с 28.02.2007 года по 31.12.2008 года ИП Тышкевич В.А. получены доходы от оказания услуг по размещению оборудования базовой станции сотовой радиотелефонной связи, за период с 01.01.2006 года по 07.03.2007 года - от оказания услуг по сдаче в аренду собственного нежилого недвижимого имущества.

Недвижимое имущество по адресу: г. Колпашево, ул. Мира, 36/2 (здание, используемое под размещение базовой станции) приобретено Тышкевич В.А. в собственность 23.11.2005 года и изначально не предназначено для использования гражданином как физическим лицом для личных (бытовых) целей, что подтверждается техническим паспортом здания, кадастровой выпиской о земельном участке, постановлениями главы Колпашевского района от 12.02.2002 N 132, от 10.11.2003 N 1297, от 01.09.2005 N 774, от 23.01.2006 N 24, проектом границ земельного участка.

28.02.2007 года ИП Тышкевич В.А. (исполнитель) и ОАО "ВымпелКом" (заказчик) заключили договор N 45227, предметом которого является предоставление услуг по размещению оборудования базовой станции сотовой радиотелефонной связи Заказчика, расположенной по адресу: Томская область, г. Колпашево, ул. Мира, 36, строение 2.

Согласно пункту 2.1 договора услуги включают в себя:

- контроль пожарной сигнализации и проверку электрических сетей;

- периодическую визуальную проверку антенн и кабельных трасс;

- обеспечение возможности прокладки волокно-оптического кабеля по взаимно согласованной документации;

- своевременное оповещение Заказчика о создавшихся аварийных ситуациях.

В пункте 4 указанного договора оговорены порядок и условия расчетов за оказанные услуги. Цена договора составляет 42 000 рублей в квартал без НДС.

Оплата производится ежеквартально на основании счетов, выставляемых Исполнителем Заказчику. В соответствии с законодательством Исполнитель выставляет Заказчику счета-фактуры.

Согласно пункту 7 договора документ вступает в силу с 01.03.2007 года и действует до 28.02.2008 года.

Перечисление денежных средств за оказанные услуги должно производиться на расчетный счет ИП Тышкевич В.А. N 40802810406100000245, открытый в Колпашевском филиале ОАО "Томскпромстройбанк" для осуществления предпринимательской деятельности (пункт 8 договора).

Прием и сдача услуг, оказанных ИП Тышкевич В.А. ОАО "ВымпелКом" оформлялись актами приема-сдачи выполненных работ N 3 от 28.09.2007 года, N 4 от 29.12.2007 года, N 1 от 04.03.2008 года, N 2 от 05.06.2008 года, N 3 от 02.09.2008 года, N 4 от 31.12.2008 года.

Оплата производилась на основании счетов-фактур, выставленных ИП Тышкевич В.А. в адрес ОАО "ВымпелКом" с указанием описания оказанных услуг - "услуги по размещению оборудования базовой станции сотовой радиотелефонной связи": N 0000002 от 28.04.2007 года, N 0000003 от 28.09.2007 года, N 0000004 от 28.12.2007 года, N 0000003 от 11.12.2008 года, N 0000001 от 04.03.2008 года.

Поступление денежных средств на счет ИП Тышкевич В.А. в счет оплаты услуг в рамках настоящего договора подтверждается платежными поручениями, выставленными в адрес ИП Тышкевич В.А. ОАО "ВымпелКом".

Согласно пункту 2.3 Инструкции ЦБ РФ от 14.09.2006 N 28-и "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" на расчетный счет, открытый индивидуальным предпринимателем, могут поступать денежные средства только от осуществления предпринимательской деятельности.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что отношения между ИП Тышкевич В.А. и ОАО "ВымпелКом" в рамках договора от 28.02.2007 N 45277 содержат признаки предпринимательской деятельности (выставление счетов-фактур, актов выполненных работ от имени индивидуального предпринимателя; систематическое получение доходов ИП Тышкевич В.А. на расчетный счет, открытый для осуществления предпринимательской деятельности; приобретение имущества (здания, используемого под размещение базовой станции) с целью использования в предпринимательской деятельности).

ИП Тышкевич В.А. представлено дополнительное соглашение от 10.08.2009 N 1 (составлено после вручения решения о проведении выездной налоговой проверки от 05.08.2009 года) к договору от 28.02.2007 N 45277, в котором обозначено следующее: "в преамбуле договора фразу "ИП Тышкевич В.А., именуемый в дальнейшем Заказчик, заменить на фразу "Гражданин РФ Тышкевич Вячеслав Александрович, именуемый в дальнейшем "Исполнитель", действующий от своего имени и в своем интересе, остальной текст преамбулы Договора, оставить без изменения".

Согласно пункту 2 соглашения документ вступает в силу с даты подписания соглашения и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 28.02.2007 года.

Пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Соглашение от 10.08.2009 N 1, по сути, предусматривает замену одной из сторон в договоре, в связи с чем сохранение обязательств в неизменном виде становится невозможным. Заключение соглашения от 10.08.2009 N 1 обусловлено стремлением избежать привлечения к налоговой ответственности, а не экономическими целями, в связи с чем оно не может быть принято во внимание.

Указанные обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем решение Арбитражного суда Томской области по рассматриваемому делу подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, апелляционная жалоба - удовлетворению.

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 АПК РФ Седьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ИП Тышкевич В.А.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 15.11.2011 года по делу N А67-4417/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Тышкевича Вячеслава Александровича о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области от 30.12.2009 N 75 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (подпункты 1-11 пункта 1 резолютивной части решения), начисления налогов и пени (пункты 2 и 3 резолютивной части решения) отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

М.Х. Музыкантова О.А. Скачкова