Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 г. N 09АП-18895/13

г. Москва

08 июля 2013 г.

Дело N А40-171083/12-47-1648

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Б. Чепик

судей Б.П. Гармаев, М.Ф. Сабирова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МОСГАЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2013 г. по делу N А40-171083/12 принятое судьей Рящиной Е.Н. (шифр судьи 47-1648)

по иску ЗАО "Проектно-Строительное Управление "Газстройпроект" (ОГРН 1117746292069, 115211, Москва, Каширское шоссе, д.53, корп.4)

к ОАО "МОСГАЗ" (ОГРН 1127747295685, 105120, Москва, Мрузовский пер., д.11)

о взыскании 6 528 145 руб. 72 коп. задолженности по договору подряда N 652 от 16.07.2007 г., неустойки

При участии в судебном заседании:

От истца: Шагина Т.М. по доверенности от 21.03.2013, Смирнов С.А. по доверенности от 29.05.2013;

От ответчика: Долгов В.В. по доверенности от 30.12.2012.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Проектно-Строительное Управление "Газстройпроект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "МОСГАЗ" о взыскании 6 528 145 руб. 72 коп. задолженности по договору подряда N 652 от 16.07.2007 г.

В судебном заседании истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований - взыскании с ответчика неустойки по п. 5.5 договора в размере 1 254 971 руб. 13 коп., принятые судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 10.04.2013 г. исковые требования в части взыскания задолженности в размере 6 528 145 руб. 72 коп. удовлетворены в полном объеме, в части взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 300 301 руб. 19 коп. оставлены без рассмотрения.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части взыскания задолженности в размере 969 642 руб. 20 коп.

Указал, что истец работы на сумму в размере 969 642 руб. 20 коп. фактически не производил, т.к. экспертиза проектно-сметной документации произведена самим ответчиком как заказчиком по договору. Считает, что требование о взыскании неустойки являлось новым дополнительным требованием и подлежало рассмотрению в рамках отдельного судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 10.04.2013 г. подлежит изменению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 16.07.2007 г. между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор подряда N 652 на выполнение проектно-сметной документации, в соответствии с которым истец принял на себя обязательства по разработке проектно-сметной документации на стадии рабочего проекта по объекту "Реконструкция стального газопровода по адресу: улица Иркутская; Черницынский проезд", а ответчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Истец в обоснование иска сослался на акты приема-передачи проектно-сметной документации от 19.07.2007 г., от 30.11.2010 г. и акт приема-передачи проектно-сметной документации от 25.09.2012 г., а также на проведенную экспертизу разработанной проектной документации и положительное заключение ГУП "МОСГАЗ" per. N 0008-12 серии АА 000105.

В нарушение условий договора ответчик выполненные работы не оплатил, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в размере 6 528 145 руб. 72 коп.

Суд первой инстанции на основании ст.ст. 702, 711, а также 309-310 ГК РФ удовлетворил исковые требования в части задолженности. Между тем, судебная коллегия считает, что судом не было учтено следующее.

Согласно сводной смете, подписанной сторонами, стоимость работ по договору составляет 4 661 178 руб. 80 коп.

В соответствии с Актом сдачи-приемки работ от 30.11.2010 г. истец выполнил работы за первые два этапа в сумме 5 558 503 руб. 52 коп., которые ответчиком были приняты без замечания

Согласно календарному плану, являющемуся приложением к договору, по третьему этапу истец должен был осуществить проведение экспертизы промышленной безопасности.

Между тем, дополнительным соглашением к договору N 1 от 12.07.2008 г. проведение экспертизы истцом была заменена на экспертизу самого заказчика.

Таким образом, после подписания акта от 30.11.2010 г. никаких иных работ договором предусмотрено не было и истцом не производилось.

Однако, 25.09.2012 г. истец направил ответчику акт сдачи-приемки проектно-сметной документации на сумму 969 642 руб. 20 коп.

При этом вместе с указанным актом истец передал ответчику измененный в одностороннем порядке расчет стоимости работ, обозначенный им как исполнительная смета, в которой не было отражено каких-либо новых работ по сравнению с теми, которые были уже сданы 30.11.2010 г.

Таким образом, актом от 25.09.2012 г. истцом без согласования с заказчиком была увеличена сметная стоимость работ.

В соответствии с п. 3.4 договора, ответчик оплачивает 80% окончательной цены работ после сдачи утверждаемой части проектно-сметной документации (до экспертизы); 20% окончательной цены после утверждения ответчиком проектно-сметной документации с учетом результата экспертизы.

Согласно п.2.2.4 договора, истцу запрещено вносит без предварительного согласования в письменной форме с ответчиком изменения в проектно-сметную документацию, оказывающие влияние на общую стоимость и сроки строительства.

В соответствии с ч.3 ст. 709 ГК РФ в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Поскольку доказательств того, что заказчик подтвердил увеличение стоимости работ, истцом не представлено, то основания для оплаты 969 642 руб. 20 коп. по акту от 25.09.2012 г. не имеется.

Кроме того, судебная коллегия не может не согласиться с доводом заявителя жалобы о том, что предъявление требования о взыскании неустойки является одновременным изменением предмета и его основания, что противоречит ч.1 ст. 49 АПК РФ, в связи с чем, суд не вправе был его принимать и рассматривать его по существу.

При таких обстоятельствах, исковые требования истца в части взыскания неустойки удовлетворению не подлежат, что, в свою очередь не лишает его права обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе неполное выяснение обстоятельств, которые суд считал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2013 г. по делу N А40-171083/12 изменить.

Отказать в удовлетворении требований ЗАО "Проектно-Строительное Управление "Газстройпроект" о взыскании с ОАО "МОСГАЗ" 969 642 руб. 20 коп., расходов по госпошлине по иску 1 027 руб. 93 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Зачесть госпошлину в сумме 2 000 руб., ошибочно перечисленную ОАО "МОСГАЗ" по платежному поручению N 502 от 15.03.2013 г. по иску ОАО "МОСГАЗ" к ООО "ОРЛЕОН ГРИН" по апелляционной жалобе ОАО "МОСГАЗ" к ЗАО "Проектно-Строительное Управление "Газстройпроект".

Взыскать с ЗАО "Проектно-Строительное Управление "Газстройпроект" в пользу ОАО "МОСГАЗ" госпошлину по апелляционной жалобе в размере 297 руб. 07 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

М.Ф. Сабирова Б.П. Гармаев