Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2013 г. N 03АП-5916/12

г. Красноярск

27 февраля 2013 г.

Дело N А33-13966/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "22" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Российские железные дороги"): Бурая В.В., представителя по доверенности от 28.06.2012, Литвина В.И., представителя по доверенности от 24.05.2012 N 635-Д,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Капсудина Е.В., представителя по доверенности от 10.01.2013 N 14,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" октября 2012 года по делу N А33-13966/2012, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество, ОАО "РЖД", заявитель, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 01.06.2012 по делу N 115-10-11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "РУСЛИ" (ОГРН 104202964670).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 октября 2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 30.10.2012 не согласно по следующим основаниям:

- антимонопольный орган неправомерно вынес решение от 01.06.2012 по делу N 115-10-11 без выдачи обществу предупреждения в соответствии с частью 3 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; на момент рассмотрения дела подлежал применению нормативный правовой акт, улучшающий положение общества; антимонопольным органом нарушена часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации;

- антимонопольным органом не установлено доминирующее положение общества на рынке эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования станции Базаиха;

- в действиях (бездействии) общества отсутствует нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку условие, изложенное в дополнительном соглашении, предусмотрено пунктом 2.7.6 действовавшего на момент направления соглашения приказа Федеральной службы по тарифам от 10.06.2009 N 120-т/5 "О внесении изменений и дополнений в Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте "Тарифное руководство N 3"; общество действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение суда первой инстанции от 30.10.2012 считает законным и обоснованным. В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на то, что основания для выдачи обществу предупреждения в соответствии с частью 3 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" отсутствовали, поскольку дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено приказом от 19.04.2011 N 220 до введения в действие указанной нормы. Антимонопольный орган считает, что обществом, занимающим доминирующее положение на рынке подачи и уборки вагонов, нарушен пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку ежесуточная оплата за пользование железнодорожным подъездным путем, которая определяется по ставкам части 2 таблицы N 11 Тарифного руководства N 3, не предусмотрена договором N 3/15/80 и соответствующим нормативным правовым актом.

Общество с ограниченной ответственностью "РУСЛИ" в судебное заседание своего представителя не направило, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "РУСЛИ".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1052411031496.

В связи с обращением 05.04.2011 ООО "РУСЛИ" с жалобой на действия ОАО "РЖД", выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю возбуждено дело по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела N 115-10-11 антимонопольным органом установлено, что между ООО "РУСЛИ" и ОАО "РЖД" (перевозчик) заключен договор от 26.02.2008 N 3/1580 (далее - договор N 3/1580) на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути необщего пользования ООО "РУСЛИ", примыкающего к станции Базаиха Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", при обслуживании локомотивом перевозчика.

В соответствии с условиями договора N 3/1580 перевозчик обязуется своим локомотивом осуществлять подачу, расстановку на места погрузки, выгрузки и уборку вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ООО "РУСЛИ", примыкающего стрелочным переводом N 617 к пути необщего пользования закрытого акционерного общества "Красный Яр-шина" по станции Базаиха Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

Подпунктом "а" пункта 14 договора N 3/1580 предусмотрено, что ООО "РУСЛИ" уплачивает перевозчику сбор за подачу и уборку вагонов за фактически поданные и убранные вагоны по ставкам, указанным в таблице N 10 Тарифного руководства N 3 "Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте", утвержденных постановлением Федеральной энергетической комиссии от 19.06.2002 N 35/15 (далее - Тарифное руководство N3).

В соответствии с подпунктом "е" пункта 17 договора N 3/1580 в случае издания компетентными органами Российской Федерации нормативных правовых актов, изменяющих размеры плат, сборов, штрафов и порядок их оплаты, такие акты автоматически распространяются на договор без его пересмотра.

Согласно пункту 21 договора N 3/1580 последний заключен сроком на 5 лет и действует с момента его подписания (до 26.02.2013).

18 апреля 2010 года ОАО "РЖД" в адрес ООО "РУСЛИ" направлено дополнительное соглашение к договору N 3/1580, датированное 22.03.2010, в соответствии с которым ОАО "РЖД" предложено ООО "РУСЛИ" изложить подпункт "а" пункта 14 договора N 3/1580 в следующей редакции: "Сбор за подачу и уборку вагонов, который определяется как сумма оплаты:

- за работу локомотива перевозчика при подаче и уборке вагонов по ставкам таблицы N 10 Тарифного руководства N 3 "Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте" с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации;

- за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемого при подаче и уборке вагонов, равную 0,606 км".

Действие дополнительного соглашения от 22.03.2010 предложено распространить на отношения сторон, возникшие с 30.06.2009.

ОАО "РЖД" направило в адрес ООО "РУСЛИ" телеграмму с требованием подписать ведомости на подачу и уборку вагонов за период с февраля 2010 года по январь 2011 года с общей суммой сборов 496 243 рубля 81 копейка.

ООО "РУСЛИ" дополнительное соглашение и ведомости на подачу и уборку вагонов за период с февраля 2010 года по январь 2011 года не подписало, считая требования ОАО "РЖД" несоответствующими действующему законодательству.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принято решение от 01.06.2012 N 115-10-11, в соответствии с которым ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 3 часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания условий дополнительного соглашения от 22.03.2010 к договору от 26.02.2008 N 3/1580 на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути необщего пользования ООО "РУСЛИ", примыкающего к станции Базаиха Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", при обслуживании локомотивом перевозчика, путем подписания и оплаты дополнительных ведомостей на подачу и уборку вагонов с февраля 2010 года по март 2011 года, связанных с оплатой сбора за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемого при подаче и уборке вагонов, равную 0,606 км.

ОАО "РЖД" считает указанное решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, в связи с чем обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое решение от 01.06.2012 по делу N 115-10-11 вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных законом полномочий, что заявителем не оспаривается.

Согласно решению от 01.06.2012 по делу N 115-10-11 антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заявителем пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части навязывания условий дополнительного соглашения от 22.03.2010 к договору от 26.02.2008 N 3/1580 на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути необщего пользования ООО "РУСЛИ", примыкающего к станции Базаиха Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", при обслуживании локомотивом перевозчика, путем подписания и оплаты дополнительных ведомостей на подачу и уборку вагонов с февраля 2010 года по март 2011 года, связанных с оплатой сбора за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемого при подаче и уборке вагонов, равную 0,606 км.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом не доказано нарушение заявителем пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, для признания заявителя нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя на соответствующем товарном рынке и совершение им действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, ответчиком проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке и составлен аналитический отчет от 17.04.2012, в соответствии с которым доля ОАО "РЖД" на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования, примыкающие к станции Базаиха Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", при обслуживании локомотивом перевозчика в установленных географических границах, составила 100 процентов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт доминирующего положения заявителя на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования, примыкающие к станции Базаиха Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", при обслуживании локомотивом перевозчика в установленных географических границах.

Довод общества о том, что антимонопольным органом не установлено доминирующее положение общества на рынке эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования станции Базаиха, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку вменяемое обществу нарушение с учетом содержания договора N 3/1580 и дополнительного соглашения, направленного обществом ООО "РУСЛИ", выявлено ответчиком на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования, примыкающего к станции Базаиха Красноярской железно дороги - филиала ОАО "РЖД", при обслуживании локомотивом перевозчика, доля на котором у ОАО "РЖД" составляет 100 процентов.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано злоупотребление обществом доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, навязывание контрагенту (ООО "РУСЛИ") условий договора, невыгодных для него.

Как следует из материалов дела, между ООО "РУСЛИ" и ОАО "РЖД" (перевозчик) заключен договор от 26.02.2008 N 3/1580, в соответствии с которым перевозчик обязуется своим локомотивом осуществлять подачу, расстановку на места погрузки, выгрузки и уборку вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего обществу, примыкающего стрелочным переводом N 617 к пути необщего пользования закрытого акционерного общества "Красный Яр-шина" по станции Базаиха Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

Подпунктом "а" пункта 14 договора N 3/1580 предусмотрено, что ООО "РУСЛИ" уплачивает перевозчику сбор за подачу и уборку вагонов за фактически поданные и убранные вагоны по ставкам, указанным в таблице N 10 Тарифного руководства N 3 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте, утвержденных постановлением Федеральной энергетической комиссии от 19.06.2002 N 35/15.

В соответствии с подпунктом "е" пункта 17 указанного договора в случае издания компетентными органами Российской Федерации нормативных правовых актов, изменяющих размеры плат, сборов, штрафов и порядок их оплаты, такие акты автоматически распространяются на договор без его пересмотра.

18 апреля 2010 года ОАО "РЖД" в адрес ООО "РУСЛИ" направлено дополнительное соглашение к договору N 3/1580, датированное 22.03.2010, в соответствии с которым ОАО "РЖД" предложено ООО "РУСЛИ" изложить подпункт "а" пункта 14 договора N 3/1580 в следующей редакции: "Сбор за подачу и уборку вагонов, который определяется как сумма оплаты:

- за работу локомотива перевозчика при подаче и уборке вагонов по ставкам таблицы N 10 Тарифного руководства N 3 "Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте" с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации;

- за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего перевозчику, используемого при подаче и уборке вагонов, равную 0,606 км".

Действие дополнительного соглашения от 22.03.2010 предложено распространить на отношения сторон, возникшие с 30.06.2009.

ОАО "РЖД" направило в адрес ООО "РУСЛИ" телеграмму с требованием подписать ведомости на подачу и уборку вагонов за период с февраля 2010 года по январь 2011 года с общей суммой сборов 496 243 рубля 81 копейка.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 55 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

Статьей 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации предусмотрено, что за работу локомотивов, принадлежащих перевозчикам, по подаче и уборке вагонов перевозчиками взимается сбор с грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных путей необщего пользования по договору, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего пользования работ (услуг), относятся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и в целях совершенствования государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок утвержден Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, в который включены, в том числе следующие дополнительные работы (услуги), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования: выполнение маневровой работы в пределах железнодорожных станций, подача и уборка вагонов; предоставление железнодорожных путей общего пользования для нахождения на них железнодорожного подвижного состава независимо от его принадлежности (подпункты "а" и "в" пункта 4).

Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15 утверждены Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (далее - Тарифное руководство N 3).

Приказом Федеральной службы по тарифам от 10.06.2009 N 120-т/5 внесены изменения и дополнения в Тарифное руководство N 3, в соответствии с которыми изменена форма начисления ежесуточной оплаты содержания пути необщего пользования, принадлежащего обществу. Приказ вступил в силу 30.06.2009.

В соответствии с пунктом 2.7.6 Тарифного руководства N 3 если одна часть железнодорожного подъездного пути, используемого при подаче и уборке вагонов, принадлежит железной дороге, а другая часть - грузоотправителю, грузополучателю, иному владельцу железнодорожного подъездного пути, то ставка сбора за подачу и уборку вагонов определяется как сумма оплаты за работу локомотива при подаче и уборке вагонов и ежесуточной оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем по одному из двух вариантов.

Пункт 2.7.6.1 Тарифного руководства N 3 предусматривает вариант определения ставки сбора за подачу и уборку вагонов во всех случаях, кроме указанных в подпункте 2.7.6.2 данного Тарифного руководства, - как суммы ежесуточной оплаты за работу локомотива при подаче и уборке (определенной за суммарное расстояние подачи и уборки в оба конца по ставкам таблицы N 8) и ежесуточной оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем (определенной по ставкам части 2 таблицы N 11 названного Тарифного руководства за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего железной дороге).

Пункт 2.7.6.2 Тарифного руководства N 3 предусматривает, если для 1 и 2 группы железнодорожных подъездных путей грузоотправителем, грузополучателем, владельцем железнодорожного подъездного пути выбран вариант оплаты за каждый выход локомотива, то ставка сбора за подачу и уборку вагонов определяется как сумма оплаты за работу локомотива при подаче и уборке (определенной за суммарное расстояние подачи и уборки в оба конца по ставкам таблицы N 10 за каждый выход локомотива) и ежесуточной оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем (определенной по ставкам части 2 таблицы N 11 данного Тарифного руководства за развернутую длину железнодорожного подъездного пути, принадлежащего железной дороге).

В соответствии с подпунктом "е" пункта 17 договора N 3/1580 в случае издания компетентными органами Российской Федерации нормативных правовых актов, изменяющих размеры плат, сборов, штрафов и порядок их оплаты, такие акты автоматически распространяются на договор без его пересмотра.

На основании приведенных норм права, приказ Федеральной службы по тарифам от 10.06.2009 N 120-т/5 является именно таким нормативным актом уполномоченного органа, который изменяет размеры плат и сборов, порядок их оплаты, установленный при заключении договора.

С учетом изложенного, доводы ответчика о том, что ежесуточная оплата за пользование железнодорожным подъездным путем, которая определяется по ставкам части 2 таблицы N 11 Тарифного руководства N 3, не предусмотрена договором N 3/15/80 и соответствующим нормативным правовым актом, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2009 N ГКПИ09-1413 отказано в удовлетворении заявления о признании частично недействующими пунктов 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2 Тарифного руководства N 3.

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2011 N ВАС-5095/11 пункты 2.7.6.1 и 2.7.6.2 признаны недействующими в части, устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования.

Следовательно, на момент совершения вменяемого обществу нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в виде навязывания ООО "РУСЛИ" условий дополнительного соглашения от 22.03.2010 к договору N 3/1580 путем подписания и оплаты дополнительных ведомостей на подачу и уборку вагонов с февраля 2010 года по март 2011 года, связанных с оплатой сбора за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 (18.04.2010 - направление дополнительного соглашения от 22.03.2010, 28.03.2011 - направление телеграммы о подписании ведомостей на подачу и уборку вагонов за период с февраля 2010 года по январь 2011 года), пункты 2.7.6.1 и 2.7.6.2 Тарифного руководства N 3, устанавливающие ежесуточную оплату за пользование железнодорожным подъездным путем, определяемую по ставкам части 2 таблицы N 11 Тарифного руководства N 3, действовали и не были признаны недействующими, в связи с чем, общество правомерно руководствовалось действующими на момент совершения указанных действий положениями Тарифного руководства N 3.

На основании изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, основания для вывода о нарушении обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в виде злоупотребления доминирующим положением в виде навязывания ООО "РУСЛИ" условий дополнительного соглашения от 22.03.2010 к договору N 3/1580 путем подписания и оплаты дополнительных ведомостей на подачу и уборку вагонов с февраля 2010 года по март 2011 года, связанных с оплатой сбора за пользование железнодорожным подъездным путем ежесуточно по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3, отсутствуют.

Поскольку антимонопольным органом не доказано нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то заявленные обществом требования подлежат удовлетворению судом, решение антимонопольного органа от 01.06.2012 по делу N 115-10-11 следует признать недействительным как несоответствующее Закону о защите конкуренции.

Доводы общества о том, что антимонопольный орган неправомерно вынес решение от 01.06.2012 по делу N 115-10-11 без выдачи обществу предупреждения в соответствии с частью 3 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; на момент рассмотрения дела подлежал применению нормативный правовой акт, улучшающий положение общества, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статья 39.1 Закона о защите конкуренции, предусматривающая порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ, вступившим в силу 06.01.2012.

Статья 39.1 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение) (часть 1). Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2). Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела (часть 3).

Как следует из материалов дела, в связи с установлением в действиях общества признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом возбуждено дело N 115-10-11 о нарушении антимонопольного законодательства приказом от 19.04.2011 N 220 (т. 2 л.д. 211-212).

Учитывая, что статья 39.1 Закона о защите конкуренции, вступившая в силу 06.01.2012 и предусматривающая порядок и условия возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства с учетом выдачи антимонопольным органом предупреждения, устанавливающего перечень действий и сроки их выполнения, на дату возбуждения дела N 115-10-11 о нарушении антимонопольного законодательства (19.04.2011) не действовала, то основания для вывода о нарушении ответчиком указанной нормы права на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и при вынесении оспариваемого решения от 01.06.2012 по делу N 115-10-11 отсутствуют.

Таким образом, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, действовал в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции не установил нарушения антимонопольным органом порядка рассмотрения дела N 115-10-11.

Довод общества о том, что антимонопольным органом нарушена часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Статья 54 Конституции Российской Федерации предусматривает, что закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (часть 1). Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (часть 2).

Поскольку в рамках настоящего спора антимонопольным органом не применялся закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, исключающий или смягчающий ответственность; антимонопольным органом не доказано нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то основания для вывода о нарушении антимонопольным органом части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации отсутствуют.

Учитывая, что суд первой инстанции неправомерно отказал обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 01.06.2012 по делу N 115-10-11, то решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей, в том числе: 2000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" октября 2012 года по делу N А33-13966/2012 отменить, принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 01.06.2012 N 115-10-11.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.А. Дунаева