Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2013 г. N 09АП-16449/13

г. Москва

12 июля 2013 г.

Дело N А40-94472/12-17-918

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2012 года по делу N А40-94472/12-17-918 судьи Поляковой А.Б.,

по заявлению ЗАО "РОСТА", ОАО "Фармстандарт"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Министерство здравоохранения Российской Федерации, ООО "Оптимальное здоровье"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителей:	1) Шолтырева О.А., по дов. от 15.08.2012, Покатович И.С., по дов. от 23.10.2012, Саканян М.М., по дов. от 15.08.2012, 2) Федюк В.П., по дов. от 29.12.2012 N 1289;
от ответчика:	Козлов Е.В., по дов. от 13.08.2012, Алешин К.Н., по дов. от 23.08.2012, Абакумова Ю.И., по дов. от 29.08.2012;
от 3-х лиц:	не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Фармстандарт" и Закрытое акционерное общество "РОСТА" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 по делу N 1 11/203-11 в части признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, которое могло привести к поддержанию цен на торгах аукциона N 091009/001550/284 по лоту N 16.

Решением от 23.11.2012 заявленные требования удовлетворены, при этом суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого решения ФАС России в части признания ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" хозяйствующими субъектами, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, принятого антимонопольным органом с нарушением норм действующего законодательства Российской Федерации и нарушающего права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, причинившего ущерб их деловой репутации

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, вынесенном при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, указывает на неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ЗАО "РОСТА" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям.

В судебном заседании представитель ОАО "Фармстандарт" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, в связи с чем, суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, Приказом ФАС России от 02.03.2011 N 145 было возбуждено дело N 1 11/45-11 по признакам нарушения ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием для возбуждения данного дела послужило поручение Генеральной Прокуратуры Российской Федерации (вх. N 046762 ДСП от 29.09.2010), направленное в ФАС России по результатам проверки Министерства здравоохранения и социального развития России, предметом которой являлось соблюдение данным министерством законодательства Российской Федерации при проведении им в 2008-2009 годах аукционов по закупке лекарственных средств для государственных нужд.

Из оспариваемого решения следует, что одновременно Следственным комитетом при Министерстве внутренних дел Российской Федерации 04.02.2011 возбуждено уголовное дело N 678509 по признакам преступления, предусмотренного пунктом "в" части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту ограничения конкуренции при проведении Минздравсоцразвития России аукционов N 081010/001550/45 от 10.10.2008, N 090316/0011550/93 от 16.03.2009, N 090428/001550/106 от 28.04.2009, N 091009/001550/284 05.11.2009, N 091127/001550/312 от 25.12.2009 на поставку лекарственных средств для государственных нужд, причинившего особо крупный ущерб государству.

Комиссией ФАС России в соответствии с определением от 19.07.2011 N АЦ/28039 к участию в рассмотрении дела N 1 11/45-11 были привлечены в качестве ответчиков ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье".

Определением от 27.10.2011 N АЦ/40399 в соответствии с частями 1 и 2 статьи 47.1 Закона о защите конкуренции в целях наиболее полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела в отдельное производство было выделено дело в отношении ЗАО "РОСТА", ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении этими хозяйствующими субъектами соглашения, которое привело/могло привести к поддержанию цен на торгах по лоту N 16 открытого аукциона N 091009/001550/284 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей в рамках централизованной закупки для нужд федеральных учреждений здравоохранения, подведомственных Федеральному медико-биологическому агентству, а также организаций, определенных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на январь-февраль 2010 года, проведенного 05.11.2009 Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Основанием для выделения указанного дела в отдельное производство послужили документы, полученные антимонопольным органом в ходе проведения по приказу ФАС России от 04.05.2011 N 327 плановой выездной проверки ОАО "Фармстандарт", а также документация об аукционе. Выделенному делу был присвоен N 1 11/203-11.

Определением от 10.11.2011 N АЦ/41704 к рассмотрению данного дела в качестве ответчика по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции было привлечено Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Суд, первой инстанции, рассмотрев доводы заявителей о допущенных при рассмотрении дела Комиссией ФАС России нарушениях, пришел к обоснованному выводу относительно отсутствия нарушений процедуры принятия оспариваемого решения.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела были установлены следующие фактические обстоятельства. Информация об аукционе N 091009/001550/284 (далее - Аукцион") была размещена Минздравсоцразвития России на сайте www.zakupki.gov.ru 09.10.2009.

Согласно аукционной документации предметом торгов по лоту N 16 явилось заключение государственного контракта на поставку лекарственного средства международного непатентованного наименования Дорназа альфа, раствор для ингаляций 2,5 мг-2,5 мл N 6, производства компании "F.Hoffman-La Roche Ltd." (Швейцария), торговое наименование "Пульмозим" в количестве 18967 упаковок (далее - лекарственное средство "Пульмозим").

Начальная (максимальная) цена контракта - 160675526,44 рублей.

Финансовое обеспечение - 8033776,32 рублей. Срок поставки лекарственного средства "Пульмозим": с даты заключения государственного контракта до 05.12.2009.

Проведение торгов было назначено на 05.11.2009. Срок подачи заявок - с 09.10.2009 до 30.10.2009.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 03.11.2009 на торги по лоту N 16 подали заявки: ОАО "Фармстандарт" - 29.10.2009, ЗАО "РОСТА" -29.10.2009; ООО "Оптимальное здоровье" - 30.10.2009.

В результате рассмотрения заявок ЗАО "РОСТА", ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье" были допущены к участию в торгах по лоту N 16 Аукциона.

Указанные участники Аукциона явились на торги и приняли в них участие.

Первое предложение о снижении начальной (максимальной) цены на 0,5% сделал участник - ООО "Оптимальное здоровье"; второе предложение о таком же снижении начальной (максимальной) цены сделало ОАО "Фармстандарт"; последнее предложение о снижении начальной (максимальной) цены еще на 0,5% сделало ООО "Оптимальное здоровье".

ЗАО "РОСТА" в ходе торгов ценовых предложений не сделало.

По результатам торгов победителем было признано ООО "Оптимальное здоровье", предложившее наименьшую цену. Снижение начальной (максимальной) цены государственного контракта составило 1,5 %.

По итогам торгов Минздравсоцразвитие России 24.11.2009 г. заключило с ООО "Оптимальное здоровье" государственный контракт N К-25-Ц/458 на поставку лекарственного средства "Пульмозим" в количестве 18967 упаковок, цена контракта составила 158265393,54 рублей.

Между ЗАО "РОСТА" и компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD" (Кипр) был заключен контракт от 31.03.2008 N 70 на поставку лекарственных средств производства компании "F.Hoffman-La Roche Ltd." (Швейцария).

ЗАО "РОСТА" 17.09.2009 подписало с компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD" (Кипр) Генеральные спецификации на поставку лекарственных средств.

Генеральная спецификация N 4 предусматривала поставку лекарственного средства "Пульмозим" в количестве 10233 упаковок, Генеральная спецификация N 5 - 93820 упаковок. Итого по двум спецификациям - 104053 упаковки.

Между ЗАО "РОСТА" (поставщик) и ОАО "Фармстандарт" (покупатель) был заключен договор купли-продажи от 01.10.2009 г. N 129-П, согласно которому ЗАО "РОСТА" приняло на себя обязательства поставлять ОАО "Фармстандарт" в соответствии со спецификациями лекарственные средства. По одной спецификации N 1 предусматривалась поставка в количестве 13417 упаковок в срок до 17.11.2009; по другой спецификации с таким же номером - в количестве 5.550 упаковок в срок до 24.11.2009.

ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье" также заключили договор поставки лекарственных средств от 04.03.2009 N 160 ФСТ-05/09/К.

Согласно дополнительному соглашению от 17.11.2009 N 1 и спецификации N 1 к данному договору ОАО "Фармстандарт" приняло на себя обязательства поставить ООО "Оптимальное здоровье лекарственное средство "Пульмозим" в срок до 26.11.2009 г. в количестве 18967 упаковок.

Из оспариваемого решения следует, что Комиссия ФАС России, проанализировав письмо ООО "Оптимальное здоровье" от 16.11.2009 N 509, направленное ЗАО "РОСТА", об уклонении ОАО "Фармстандарт" от переговоров по продаже лекарственного средства "Пульмозим", пришло к выводу о том, что действия ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт", выразившиеся, по мнению антимонопольного органа, в заключении между ними до проведения торгов по лоту N 16 Аукциона договора купли-продажи лекарственного средства "Пульмозим", являющегося предметом данных торгов, а также в одновременной подаче заявок для участия в торгах по этому лоту при отсутствии реального намерения участвовать в торгах и конкурировать на них, являются результатом ограничивающего конкуренцию соглашения, достигнутого между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт", направленного на поддержание цены на этих торгах с целью получения максимальной прибыли.

Комиссия ФАС России указала, что соглашение было достигнуто между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" в период до 05.11.2009, однако, не было реализовано в полной мере по причине участия в торгах по лоту N 16 Аукциона ООО "Оптимальное здоровье", которое предложило наименьшую цену и стало победителем данных торгов.

По мнению антимонопольного органа, указанное соглашение между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" подпадает под определение соглашения, приведенного в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, и свидетельствует о том, что эти хозяйствующие субъекты, являющиеся конкурентами и осуществляющие продажу на одном товарном рынке, заключили запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашение, которое могло привести к поддержанию цены на торгах по лоту N 16 Аукциона.

Комиссия ФАС России, признав установленным факт заключения между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" ограничивающего конкуренцию соглашения, которое могло привести к поддержанию цены на торгах по лоту N 16 Аукциона, указала, что данными хозяйствующими субъектами был получен доход: ЗАО "РОСТА" в размере 154.307.090,65 рублей; ОАО "Фармстандарт" в размере 158.265.769,09 рублей, что является признаком преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Со ссылкой на статью 23, часть 1 статьи 39, части 1-4 статьи 41, статью 48, часть 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом принято решение о прекращении рассмотрения дела N 1 11/203-11, возбужденного в отношении Минздравсоцразвития России по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и в отношении ООО "Оптимальное здоровье", возбужденного по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на основании пункта 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции (пункты 1,2 решения); о признании ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения, которое могло привести к поддержанию цен на торгах Аукциона по лоту N 16 (п.3). Комиссия ФАС России решила предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" не выдавать в связи с исполнением условий государственного контракта (п.4); о принятом решении проинформировать Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации (п.5).

Правовым основанием для принятия оспариваемого решения в отношении заявителей ФАС России указала на п.18 ст.4, п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 и постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" в суд с настоящим заявлением.

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции сделал выводы, которые соответствуют смыслу и содержанию норм, подлежащих применению.

Согласно ст. 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

В силу п. 2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на дату совершения вменяемого заявителям правонарушения) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Согласно ст. 8 Закона о защите конкуренции установлено, что под согласованными действиями понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Закон о защите конкуренции (часть 1 статьи 11, часть 2 статьи 8, пункт 18 статьи 4), рассматривает ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия, как самостоятельные составы правонарушений в области ограничения конкуренции.

Из постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при установлении факта согласованных действий антимонопольный орган доказывает наличие квалифицирующих признаков согласованных действий, указанных в статье 8 Закона о защите конкуренции, а также учитывает положения пункта 2 постановления.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.

Поскольку законодатель разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий и заключение антиконкурентных соглашений, то антимонопольным органом должны быть представлены доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о том, что имело место именно заключение соглашения (договоренности) в устной или письменной форме, а не согласованные действия.

Как следует из оспариваемого решения и материалов дела, Комиссия ФАС России не обосновала, почему поведение заявителей до и во время проведения торгов было квалифицировано Комиссией, как свидетельствующее о заключении антиконкурентного соглашения, а не о совершении согласованных действий, не установила и не отразила, в какой форме данное соглашение было совершено, в письменной или устной; прямых доказательств наличия сговора между заявителями - хозяйствующими субъектами о заключении антиконкурентного соглашения, а также по поводу их действий при проведении торгов ФАС России не представила.

Антимонопольный орган, сделав вывод о наличии антиконкурентного соглашения, не привел надлежащих доказательств его заключения заявителями, при этом освободив себя от необходимости проведения анализа товарного рынка, его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.

В отсутствие анализа рынка лекарственных препаратов, его специфики, вывод антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения представляется необоснованным, поскольку результаты торгов являются следствием конкретных действий участников, которые обусловлены наличием ряда объективных причин.

Апелляционный суд считает, что при оценке действий хозяйствующих субъектов ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА" в ходе рассмотрения дела ФАС России не были исследованы должным образом фактические обстоятельства, связанные с взаимоотношениями участников торгов между собой, их взаимоотношения с поставщиками лекарственного препарата, условий оборота этого товара на рынке Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, одновременно на рынке лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей, в Российской Федерации осуществляют деятельность: производители лекарственных средств, в том числе, иностранные - первые поставщики; дистрибьюторы производителей лекарственных средств; дистрибьюторы первых поставщиков лекарственных средств; лица, осуществляющие перепродажу (оптовые посредники) лекарственных средств, цель деятельности которых - исключительно получение прибыли как разницы между ценой покупки и ценой последующей продажи товара; покупатели лекарственных средств.

Несмотря на присутствие на товарном рынке достаточного количества конкурирующих хозяйствующих субъектов (поставщиков), конкуренция на данном рынке, по смыслу п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции, отсутствует, так как указанные лекарственные средства являются специфическим и дорогостоящим товаром. При этом значительная часть лекарственных препаратов, закупаемых в рамках торгов, подобных рассматриваемому Аукциону, производится единственным в мире производителем и не имеет эквивалента (взаимозаменяемого товара).

Поставщики, желая принять участие в торгах, подают заявку и обращаются к производителю или к прямым дистрибьюторам с просьбой поставить товар в нужном количестве, в требуемый срок и по экономически целесообразной цене.

При этом производитель и дистрибьюторы понимают, что товар в данный момент нужен только в определенном количестве, а соответственно производит его только в этом количестве. Это также связано с тем, что дополнительным условием государственного контракта, заключаемого по результатам торгов, является достаточный запас срока годности товара, следовательно, производителю не выгодно производить товар в большом количестве, дистрибьюторам заключать договоры на поставку такого товара, так как не исключен риск того, что товар не будет своевременно реализован.

Абзацем 3 п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" установлено, что подтверждением отсутствия со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушений в виде согласованных действий могут быть, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Выводу суд первой инстанции о том, что указанные разъяснения применимы и в отношении установления факта заключения антиконкурентного соглашения, является обоснованным.

Участник торгов, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе представить доказательства объективности причин своего поведения, в то же время антимонопольный орган обязан опровергнуть влияние и объективность указанных причин.

ФАС России, в обоснование факта заключения между ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА" соглашения, направленного на поддержание цены на торгах по лоту N 16 с целью получения максимальной прибыли, указала, что подтверждением данного обстоятельства является заключение между ними до проведения торгов договора от 01.10.2009 г. купли-продажи лекарственного средства, являющегося предметом данных торгов, а также одновременная подача заявок для участия в торгах по этому лоту при отсутствии со стороны ЗАО "РОСТА" реального намерения участвовать в торгах и конкурировать на них, о чем свидетельствует его пассивное поведение, выраженное в неподаче ценовых предложений.

В силу части 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (ч.4 ст.37 Закона о размещении заказов).

Из положений главы 3 Закона о размещении заказов, ст.ст.447-449 ГК РФ и статьи 11 Закона о защите конкуренции не следует, что на участников аукциона возлагается обязанность снижать начальную (максимальную) цену аукциона. Это является правом, а не обязанностью участника торгов.

Статьей 37 Закона о размещении заказов, определяющей порядок проведения аукциона, обязанность участников аукциона заключать контракт по более низкой цене, чем объявленная цена не предусмотрена, любой участник торгов вправе самостоятельно решать вопрос о целесообразности внесения предложений о понижении начальной (максимальной) цены контракта, руководствуясь соображениями хозяйственного риска.

Судом обоснованно не принят антимонопольного органа о нетипичном поведении ЗАО "РОСТА", которое, понеся затраты по участию в аукционе (внеся соответствующее обеспечение), отказалось от внесения ценовых предложений.

Согласно частью 11 статьи 37 Закона о размещении заказов установлено, что обеспечение заявки в течение 5-ти дней после подписания протокола аукциона возвращается участникам аукциона, которые не стали победителями, поэтому ЗАО "РОСТА" по закону не утратило бы внесенного обеспечения.

Если участники аукциона посчитали нецелесообразным дальнейшее снижение начальной цены контракта, то данное обстоятельство не может свидетельствовать о единообразии в их действиях, о согласованности таких действий и заключении антиконкурентного соглашения.

Выбор такого поведения, как неподача ценовых предложений на аукционе, сам по себе не является безусловным доказательством противоправного поведения и заключения антиконкурентного соглашения и может быть обусловлен рядом факторов.

Заключение договора купли-продажи лекарственного средства, являющегося предметом торгов, при отсутствии иных доказательств также не является достаточным доказательством наличия между заявителями соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством.

При отсутствии договора ОАО "Фармстандарт", участвуя в торгах и став их победителем, не могло бы выполнить условия государственного контракта. Данное обстоятельство могло повлечь негативные экономические последствия для заявителя, поскольку в соответствии со ст.19 Закона о размещении заказов, неисполнение государственного контракта является основанием для включения сведений об участнике размещения заказа в Реестр недобросовестных поставщиков. Включение участника торгов в данный реестр лишает его права участвовать в других торгах и осуществлять поставки для государственных нужд.

Материалами дела также подтверждается, что ОАО "Фармстандарт" участвовало в торгах и сделало предложение о снижении начальной (максимальной) цены.

Как следует из заявления ЗАО "РОСТА", стратегия его поведения на торгах была экономически обоснована, так как общество, являясь дистрибьютором указанных лекарственных средств, с ограниченным сроком годности, и располагая ими в необходимом количестве, было заинтересовано в их реализации, для чего явилось на аукцион, получило номерную карточку и имело возможность заявить ценовое предложение в случае отсутствия таковых от других участников аукциона.

Участие в аукционе ЗАО "РОСТА" также было обусловлено тем, что при наличии рамочного договора купли-продажи лекарственных средств от 01.10.2009 г. с ОАО "Фармстандарт", на момент проведения аукциона отсутствовало подтверждение фактическими действиями данной организации намерения закупить товар, а именно внесением предоплаты, предусмотренной договором.

Довод антимонопольного органа о том, что именно поведение ЗАО "РОСТА", выразившееся в принятии участия в аукционе и неподаче ценовых предложений, свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения с ОАО "Фармстандарт" с целью поддержания максимально высокой цены на торгах, суд признает необоснованным, поскольку при наличии такого соглашения между заявителями, необходимость ЗАО "РОСТА" в подаче заявки на участие в аукционе вообще отсутствовала. Предугадать количество потенциальных участников аукциона заранее не возможно. Если бы на участие в аукционе не была подана заявка ООО "Оптимальное здоровье", ОАО "Фармстандарт" при отсутствии заявки ЗАО "РОСТА" было бы признано единственным участником аукциона и получило возможность заключения контракта по начальной максимально высокой цене, что соответствовало бы целям сторон антиконкурентного соглашения при наличии такового. В ситуации, когда помимо ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА" в аукционе принимает участие некое третье лицо или лица, активное поведение ЗАО "РОСТА" (подача ценовых предложений) тем более не могло способствовать целям поддержания цены на торгах, поскольку с каждым шагом (подачей ценового предложения) любым участником, в том числе и ЗАО "РОСТА" цена контракта понижается. При таких обстоятельствах экономическая целесообразность подачи ценовых предложений обоими участниками картельного соглашения вообще отсутствовала бы.

Таким образом, пассивное поведение ЗАО "РОСТА" на торгах продиктовано исключительно экономической целесообразностью. ФАС России ссылается на противоречивость доводов ЗАО "РОСТА", изложенных в заявлении, поданном в суд, и показаний президента общества Паникашвили Д.И., допрошенного в качестве свидетеля по уголовному делу (протокол допроса свидетеля от 28.02.2012).

Из объяснений представителя ЗАО "РОСТА" следует, что общество приняло участие на торгах для подстраховки собственных финансовых рисков, а из показаний президента - для подстраховки других участников торгов, чтобы гарантированно реализовать закупленный у компании "Адок Трейдинг Сайперс Лимитед" лекарственный препарат, имеющий ограниченный срок действия.

В данном случае, по мнению суда, никаких противоречий не усматривает, поскольку собственные финансовые риски ЗАО "РОСТА" непосредственно связаны с участием или неучастием в торгах других хозяйствующих субъектов и их поведением. Независимо от того, как охарактеризовали действия общества его президент и представитель, очевидно, что ЗАО "РОСТА" действовало исключительно в собственных интересах, так как в случае неявки других участников размещения заказа на торги, и не участия в Аукционе самостоятельно, ЗАО "РОСТА" с учетом специфики применения и короткого срока годности препарата Дорназа альфа, являвшегося предметом торгов, и закупленного обществом у производителя в качестве официального дистрибьютора, вообще лишилось бы возможности его продать в имеющемся количестве, поскольку договор от 01.10.2009 г., заключенный с ОАО "Фармстандарт" носил рамочный характер, и согласно пункту 1.1 данного договора ассортимент, количество товара, цена и сроки поставки определялись в генеральных спецификациях.

В материалы дела представлены две генеральные спецификации с одинаковым номером один, датированные 01.10.2009 г. При этом заявители утверждают о наличии технической ошибки в указании дат в спецификациях, которые в действительности были подписаны в разное время, что фактически следует и из содержания самого договора, согласно которому в качестве приложений к договору указаны: лишь одна генеральная спецификация N 1, копия лицензии продавца, копия лицензии покупателя. Вывод о наличии технической ошибки в датах спецификаций также косвенно подтверждается тем, что о точных объемах поставки по лоту N 16 Аукциона, указанных в спецификациях к договору от 01.10.2009 г., ни ЗАО "РОСТА", ни ОАО "Фармстандарт" не могло быть известно до объявления открытого аукциона N 091009/001550/284 с указанием точных потребностей заказчика в препарате "Пульмозим" (Дорназа альфа). Оснований полагать возможность разглашения данной информации государственным заказчиком до объявления торгов не имеется, поскольку доказательств какого-либо нарушения закона со стороны государственного заказчика не представлено и самим антимонопольным органом не выявлено, в связи с чем производство по делу в отношении Минздравсоцразвития России прекращено.

Договором от 01.10.2009 г., заключенным между заявителями была предусмотрена 20% предоплата за поставку товара. Фактическая поставка и оплата препарата была произведена после торгов, что подтверждается представленными в дело товарными накладными от 17.11.2009 N 3/ЛЦ и от 24.11.209 N 4/ЛЦ и платежными поручениями от 12.11.2009 N 11699 и от 30.12.2009 N 13455.

С учетом изложенного суд пришел к выводу о наличии объективных причин поведения на торгах ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт", указанных заявителями и не опровергнутых ФАС России, и об отсутствии достоверных доказательств наличия в их действиях какого-либо соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством.

Суд соглашается с утверждением заявителей о том, что антимонопольным органом не доказаны как временной период заключения антиконкурентного соглашения, так и сам факт заключения такого соглашения в виду следующего.

Вывод антимонопольного органа о том, что договор купли-продажи от "01" октября 2009 года N 129-П является доказательством соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции противоречит нормам указанного закона.

Согласно частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, законом установлено, что запреты, предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции распространяется только на "горизонтальные" соглашения.

Договор, заключенный между ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА", - это "вертикальное" соглашение, так как согласно пункту 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции "вертикальное" соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

В действовавшей в момент заключения вышеуказанного договора редакции Закона о защите конкуренции (в ред. Федерального закона от "17" июля 2009 года N 164-ФЗ) часть 1.1 статьи 11 устанавливала, что предусмотренные частью 1 настоящей статьи запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения.

ФАС России в оспариваемом решении отражено, что договор между заявителями был заключен 01.10.2009, срок выполнения обязательств по нему был установлен - до 24.11.2009. Именно в этот отрезок времени, подав 29.10.2009 заявку на участие в торгах по лоту N 16 Аукциона N 284, будучи допущенными к участию в этих торгах, участвуя в них 05.11.2009 и вплоть до момента заключения по итогам торгов государственного контракта с Минздравсоцразвития России, ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" были прямыми конкурентами друг друга, так как являлись участниками одной процедуры торгов.

Суд не может согласиться с выводом заинтересованного лица о том, что весь указанный период ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" были конкурентами.

До 01 октября 2009 года ОАО "Фармстандарт" не принимало участие в гражданском обороте лекарственного препарата Дорназа альфа, не закупало и тем более не продавало данный лекарственный препарат.

Таким образом, в период до 01.10.2009 ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА" не были конкурентами.

В момент подписания договора купли-продажи от "01" октября 2009 года N 129-П конкуренция между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" отсутствовала, так как ЗАО "РОСТА" выступало в качестве официального дистрибьютора производителя, а ОАО "Фармстандарт" - в качестве покупателя.

В период с 01.10.2009 до 29.10.2009 (до момента подачи заявок на участие в Аукционе) заявители не были конкурентами, так как еще не являлись участниками одной процедуры торгов.

С 29.10.2009 г. до 03.11.2009 г. конкуренции между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" не существовало, поскольку согласно части 1 статьи 37 Закона о размещении заказов в аукционе могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона. Таковыми заявители были признаны 03.11.2009 г. по результатам рассмотрения заявок.

Таким образом, фактически конкурентами ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" стали в период с 03.11.2009 г. по 05.11.2009 г., однако, доказательств заключения в этот период антиконкурентного соглашения антимонопольным органом не представлено.

Апелляционная коллегия считает выводы антимонопольного органа о том, что заявители в результате заключения антиконкурентного соглашения получили материальную выгоду и о том, что реализации соглашения препятствовало участие ООО "Оптимальное здоровье", в результате чего аукцион прошел в условиях конкурентной борьбы, где имело место снижение начальной (максимальной) цены государственного контракта (1,5%), противоречащими и взаимоисключающими друг друга.

В описательной части решения антимонопольный орган указал, что антиконкурентное соглашение не было реализовано ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" в полной мере в связи с участием в торгах по лоту N 16 Аукциона "Оптимальное здоровье".

В резолютивной части решения ФАС России признала ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения, которое могло привести к поддержанию цен на торгах по лоту N 16 Аукциона.

ФАС России не конкретизировала, в какой именно части данное соглашение было реализовано заявителями, и не представила соответствующие доказательства полной или частичной реализации данного антиконкурентного соглашения.

Комиссия ФАС России, сделав вывод о заключении ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА" соглашения, направленного на поддержание цены на торгах с целью получения максимальной прибыли, не определила и не указала, какие именно действия каждого из заявителей могли привести к поддержанию цен на торгах по рассматриваемому лоту аукциона.

Выводы ФАС России в оспариваемом решении о том, что в результате заключения ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" ограничивающего конкуренцию соглашения, которое могло привести к поддержанию цены на торгах по лоту N 16 Аукциона, данными хозяйствующими субъектами был получен доход: ЗАО "РОСТА" в размере 154.307.090,65 рублей; ОАО "Фармстандарт" в размере 158.265.769,09 рублей, что является признаком преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд также считает необоснованными.

Согласно части 1 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен, если эти деяния повлекли причинение крупного ущерба, - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Государственный заказчик, действуя в рамках Закона о размещении заказов, установил максимальную цену лота N 16, тем самым гарантировал соблюдение интересов бюджета при внесении участниками торгов предложений о поставке лекарственных средств по завышенной цене и исключил причинение ущерба бюджету в случае заключения муниципального контракта по начальной (максимальной) цене.

ФАС России доказательств того, что в результате заключения соглашения между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" государственному бюджету в ходе проведения аукциона был причинен материальный ущерб, в материалы дела не представлено.

Доказательства материальной выгоды, полученной, по мнению ФАС России, заявителями в результате заключения соглашения, его частичной реализации, или их намерений и возможности получения такой выгоды, ФАС России в решении также не приведены, суду в материалы дела не представлены.

Оценив представленные антимонопольным органом документы, выслушав пояснения представителей заинтересованного лица, суд считает, что этих доказательств недостаточно для признания факта заключения между хозяйствующими субъектами соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством.

Суд полагает, что наличие со стороны заявителей противоправных действий, причинно-следственной связи между противоправными действиями и наступлением отрицательных последствий в виде ограничения конкуренции антимонопольным органом не доказано.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что ФАС России не доказано нарушение ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что влечет признание недействительным оспариваемого решения в части, принятой в отношении заявителей.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, пришел к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого решения ФАС России в части признания ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" хозяйствующими субъектами, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, принятого антимонопольным органом с нарушением норм действующего законодательства Российской Федерации и нарушающего права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, причинившего ущерб их деловой репутации.

Согласно ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в главе 24.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) госоргана недействительными (незаконными), необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие ненормативного правового акта, действий (бездействия) закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупность указанных обстоятельств установлена.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных требований правомерен.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с ошибочным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23 ноября 2012 года по делу N А40-94472/12-17-918 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

И.Б.Цымбаренко Е.В.Пронникова