Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2013 г. N 08АП-4029/13

город Омск

16 июля 2013 г.

Дело N А46-33065/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4029/2013) Общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс"

на решение Арбитражного суда Омской области от 28.03.2013 по делу N А46-33065/2012 (судья Голобородько Н.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (ИНН 5504219591, ОГРН 1105543020659)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании незаконным в части решения N 03-10.1/277-2012 от 27.09.2012,

при участии в деле третьего лица, - бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" - Маслов Кирилл Владиславович (паспорт, по доверенности б/н от 14.02.2013 сроком действия один год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Иванченко Олег Иванович (удостоверение, по доверенности N 03-03/ОИ от 09.01.2013 сроком действия по 31.12.2013);

от бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (далее по тексту - заявитель, общество, ООО "МК "Фармэкс") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России, УФАС по Омской области) о признании недействительным решения N 03-10.1/277-2012 от 27.09.2012 в части признания необоснованной жалобы ООО "МК "Фармэкс" на действия заказчика - Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0352200022712000251) на поставку препаратов для лечения критических состояний в отделении реанимации-анестезиологии (п. 1 резолютивной части решения Омского УФАС).

Решением от 28.03.2013 по делу N А46-33065/2012 в удовлетворении требований ООО "Медицинская компания "Фармэкс" было отказано.

При этом суд не усмотрел в действиях заказчика - Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку закупаемых лекарственных препаратов и размещении заявки с указанием в ней международных непатентованных наименований, а также функциональных (потребительских) и качественных характеристик данных препаратов нарушений требований пунктов 2.1 и 2.2 статьи 41.6 Федерального закона "О размещении конкуренции".

В апелляционной жалобе ООО "Медицинская компания "Фармэкс", ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, судом допущена неверная трактовка пунктов 2.1.и 2.2 вышеназванной статьи федерального закона N 94-ФЗ, буквальное содержание которой в совокупности с содержанием пункта 1 части 4 ст. 41.6 Закона (являющейся общей нормой) позволяет прийти к выводу о наличии определенных ограничений применительно к закупке медицинских препаратов, а именно : обязанность указывать в документации исключительно МНН, а лекарства определенных торговых наименований закупать лишь в случае, если они включены в специальный перечень.

С учетом изложенного, податель апелляционной жалобы считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик вправе без ограничений устанавливать дополнительные характеристики лекарственного средства, помимо МНН, пусть даже им будет соответствовать лекарственное средство только одного торгового наименования.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя БУ ЗОО "Клинический онкологический диспансер", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

13.09.2012 на официальном сайте Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru БУЗОО "Клинический онкологический диспансер" размещено извещение о проведении открытого аукциона с начальной (максимальной) ценой договора - 2 987 650 руб. и документация об открытом аукционе.

В Приложении N 1 к документации об открытом аукционе в электронной форме в п. 1 указан лекарственный препарат с МНН "Желатин" с характеристиками: "4% раствор сукцинилированного желатина для внутривенного введения. Максимальная суточная доза для внутривенного введения 200 мл/кг в сутки. Раствор для инфузий по 500 мл в бутылках полиэтиленовых", в п. 7 лекарственный препарат с МНН "Аминокислоты для парентерального питания + Прочие препараты (Минералы)" с характеристиками: "Раствор для инфузий, содержащий 18 аминокислот для парентерального питания и электролиты (натрий, калий, магний, хлор, фосфор) - 500 мл, бутылки. Содержание аминокислот 15 г/л. Общий азот 24 г/л, калорийность 600 ккал/л. Для введения в центральные вены. Осмолярность 1480 мосм/л", в п. 8 лекарственный препарат с МНН "Аминокислоты для парентерального питания + Прочие препараты (Декстроза + Минералы)" с характеристиками: "Раствор для инфузий для введения в центральные вены, содержащий сбалансированный состав аминокислот в количестве не менее 105 г, глюкозы не менее 350 г и электролиты. Объем 1500 мл. Контейнеры пластиковые сдвоенные -пакеты пластиковые (5)/1 камера: раствор аминокислот с электролитами (750 мл); 2 камера: раствор декстрозы (750 мл)/ - коробки картонные".

20.09.2012 ООО "МК "Фармэкс" обратилось в Омской УФАС России с жалобой на положения документации об открытом аукционе.

По итогам рассмотрения материалов дела 03-10.1/277-2012 Комиссия Омского УФАС России 27.09.2012 решила:

1) признать необоснованной жалобу ООО "МК "Фармэкс" на действия заказчика - БУЗОО "КОД" при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0352200022712000251) на поставку препаратов для лечения критических состояний в отделении реанимации-анастезиологии.

2) признать в действиях БУЗОО "КОД" нарушение требований части 1 статьи 9, части 3.1 статьи 34 Федерального закона "О размещении заказов".

3) в соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона "О размещении заказов" выдать БУЗ ОО "КОД", его единой комиссии, оператору электронной площадки ООО"РТС- Тендер" предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Полагая, что вынесенное Омским УФАС России решение N 03-10.1/277-2012 от 27.09.2012 в части признания необоснованной жалобы ООО "МК "Фармэкс" на действия заказчика - БУЗОО "КОД" при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0352200022712000251) на поставку препаратов для лечения критических состояний в отделении реанимации-анастезиологии, является незаконным и нарушает права и законные интересы ООО "МК "Фармэкс", заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

Решением от 28.03.2013 по делу N А46-33065/2012 в удовлетворении требований ООО "Медицинская компания "Фармэкс" было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с ч.1 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон "О размещении заказов") при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Наряду с указанными запретами согласно ч. 2 ст. 17 данного закона при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 17 указанного закона при проведении торгов нразмещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В силу части 1 статьи 32 Федерального закона "О размещении заказов" в целях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона. Порядок размещения заказа путем проведения аукциона регламентирован главой 3 названного Закона.

Частью 1 статьи 41.6 Федерального закона "О размещении заказов" установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1-6 статьи 34 указанного Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона "О размещении заказов" документация об открытом аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристики товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Аналогичные требования к содержанию документации об аукционе предусмотрены пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона "О размещении заказов".

При этом частью 2.1 статьи 41.6 Федерального закона "О размещении заказов" установлено, что в случае, если предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственных средств, в документации об открытом аукционе в электронной форме должно содержаться указание международных непатентованных наименований или при отсутствии таких наименований химических группировочных наименований лекарственных средств, за исключением случая, предусмотренного часть 2.2 настоящей статьи.

Согласно части 2.2 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов" в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание указанных пунктов статьи 41.6 применительно к рассматриваемой ситуации пришел к обоснованному выводу о том, что ограничения, поименованные в пункте 2.1 не могут быть применены, поскольку на момент проведения отрытого аукциона предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) Правительством Российской Федерации не установлено.

Аналогичный вывод содержится в оспариваемом решении УФАС, вынесенном по результатам рассмотрения жалобы заявителя, из содержания которого следует, что при отсутствии утвержденного Правительством Российской Федерации предельного значения начальной (максимальной) цены контракта в понятии части 2.2 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов"), включение Заказчиком в один предмет торгов лекарственных препаратов с указанием исключительно их МНН и химических наименований, не является нарушением части 2.2 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов".

Совершенно к противоположному выводу приходит податель апелляционной жалобы, который в тексте поданной жалобы утверждает, что трактовка указанных пунктов статьи 41.6, вступившей в силу с 23.07.2012 г., предложенная судом, противоречит ст. 3 Федерального закона N 122-ФЗ.

Постановление Правительства должно установить исключения из общего правила. Если бы логика суда первой инстанции была верной, законодатель бы в ст. 3 Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ указал, что данные нормы вступают в силу после принятия соответствующего Постановления Правительства.

Указанные доводы подателя апелляционной жалобы правомерно не приняты судом первой инстанции при вынесении судебного акта по делу.

Частью 3.4 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если предметом аукциона является поставка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, размещение заказа на поставку которых для нужд заказчиков осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в документации об аукционе допускается указание торговых наименований лекарственных средств. При этом слова "или эквивалент" не используются. Указанный перечень утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, после вступления в законную силу нормативно-правового акта, устанавливающего указанный перечень, закупка лекарственных средств, торговые наименования которых отсутствуют в перечне лекарственных средств, размещение заказа на поставку которых для нужд заказчиков осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, является несоблюдением требований законодательства о размещении заказов и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

До вступления в силу соответствующих нормативно-правовых актов Правительства Российской Федерации об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и с целью недопущения нарушений норм антимонопольного законодательства Российской Федерации государственные и муниципальные заказчики при размещении заказа на поставку лекарственных средств руководствуются положениями совместного письма Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04 Минздравсоцразвития России N 8035-ВС и ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Как следует из материалов рассматриваемого спора, БУЗОО "КОД" в Приложении N 1 к аукционной документации включило девять позиций закупаемых лекарственных препаратов с указанием их международных непатентованных наименований (за исключением позиций NN 2, 3 4 и 5, имеющих МНН), а также функциональных (потребительских) и качественных характеристик данных препаратов, единиц измерения и количества.

При таких обстоятельствах и учитывая цели размещаемого заказа, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что избранный заказчиком принцип формирования лотов не противоречит приведенным выше нормам Федерального закона "О размещении заказов".

В силу части 2.1 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов" при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Исходя из приведенных норм права обоснованным и соответствующим характеру рассматриваемой ситуации является вывод суда первой инстанции о том, что заказчик либо уполномоченный орган самостоятельно принимают решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством.

Предмет аукциона, в том числе виды подлежащих поставке лекарственных препаратов, определялись в рассматриваемом случае исходя из потребностей БУЗОО "КОД", с учетом необходимости оказания высококвалифицированной медицинской помощи. Доказательств обратного в деле не имеется, в связи с чем судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о том, что Заказчик сознательно сформировал условия лота так, чтобы были поставлены только препараты с определенным торговым наименованием", а не любой из препаратов с тем же МНН.

Доводам подателя апелляционной жалобы о том, что БУЗОО "КОД" при составлении аукционной документации намеренно и необоснованно ограничило количество участников размещения заказа на поставку лекарственных средств, в результате чего ООО "Медицинская компания "Фармэкс" не смогло реализовать свое право на участие в конкурсе, дана соответствующая правовая оценка при рассмотрении дела N А46-29136/2012, в рамках которого БУЗОО "КОД" оспаривалась законность и обоснованность решения УФАС, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы ООО "Медицинская компания "Фармэкс".

Признавая недействительным решение Омского УФАС N 03- 10.1/277-2012 от 27.09.2012 г., квалифицировавшего действия заказчика в качестве несоответствующих положениям части 1 статьи 9, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, суды первой и апелляционной инстанции констатируют, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика (с учетом специфики его деятельности) и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 34 Закона N94-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 28.03.2013 по делу N А46-33065/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко