Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 г. N 09АП-14982/13

г. Москва

08 июля 2013 г.

Дело N А40-116203/12

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей О.Н. Лаптевой, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Г. Антохиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Новый ресторан"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2013 г.

по делу N А40-116203/2012, принятое судьей Васильевой Т.В.

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

к ООО "Новый ресторан"

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

при участии в судебном заседании:

от истца: Гусаров М.В. (по доверенности от 26.03.2013)

от ответчика: Кудрявцева М.А. (по доверенности от 19.11.2012)

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" (далее - ООО "Новый ресторан", ответчик) с требованиями о взыскании с ответчика в пользу истца для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в размере 300 000 рублей за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Исковые требования заявлены на основании статей 307, 421, 1242, 1243, 1250, 1252, 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988 и мотивированы тем, что ответчик без согласия правообладателей незаконно использовал музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения в помещении ресторана "Нияма", принадлежащего ответчику, и расположенного по адресу: г. Москва, Таганская площадь, д. 86/1, что является нарушением исключительных прав правообладателей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Новый ресторан" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение от 15.03.2013 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель ссылается на отсутствие доказательств заключения договоров с исполнителями и изготовителями спорных фонограмм, полагает, что в силу существующего законодательства и международных договоров ВОИС не вправе представлять их интересы.

Ответчик указывает, что акт расшифровки аудиозаписей, произведенных сотрудниками и представителями истца, не являются надлежащими доказательствами.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании Приказов Росохранкультуры N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что использованием произведения считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (пункт 8 части 2 статьи 1317 ГК РФ).

При этом лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Как было установлено судом, 22.03.2012 в помещении ресторана "Нияма", расположенном по адресу: г. Москва, Таганская пл., д. 86/1в период с 17 час. 36 мин. по

17 час 50 мин. ответчик осуществлял публичное исполнение следующих фонограмм:

N	Название фонограммы	Исполнители фонограммы	Изготовители фонограмм
1.	Spread Love (Richard Earnshaw "people's" Classic Remix)	Michelle Weeks (Мишель Рейносо) & Richard Earnshaw (Ричард Эрншоу)	Soulstar
2.	Lay Down	Roger Shah (Роджер-Пьер Шах) & Ross Lara (Росс Л ара) feat. Todd Wright (Тодд Э. Райт)	Magic Island Records
3.	Be Together (Tyrrell's Acoustic Mix)	Supafly Inc (Эндрю Туми, Кристос Папатанасия, Гарри Шарки, Панус Лиасси) & Tyrrell (Джоэл ЛеБланк)	Eye Industries
4.	Shelbi	Paul Hardcastle (Пол Хардкасл)	JVC

Факт публичного исполнения музыкальных произведений подтверждается Актом расшифровки записи от 23.03.2012, свидетельскими показаниями. Ответчик доказательств, подтверждающих законность использования перечисленных произведений, не представил.

Доводы жалобы о ненадлежащем доказательстве - акте расшифровки записи N 28 судом апелляционной инстанции отклоняется. В указанном документе указано, что его составитель И.В. Жеребцов имеет высшее музыкальное образование, диплом N 0728572, выдан 16.05.2007 Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Нижегородская государственная консерватория (академия) им. М.И. Глинки. Непредставление в материалы дела договора между ВОИС и Жеребцовым И.В. не может служить основанием для признания акта расшифровки недопустимым доказательством.

Кроме того, факт распространения указанных фонограмм в коммерческих целях подтверждается свидетельскими показаниями Степанова А.Е., осуществившим запись в ресторане "Нияма", а также материалами прокурорской проверки.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств по делу.

Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит требований о том, что на проведение видеосъемки необходимо согласие лица, в отношении которого видеосъемка производится, оснований считать, что представленная в материалы дела видеосъемка осуществлена с нарушением требований закона, не имеется.

Более того, часть 2 статьи 89 АПК РФ устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 ГК РФ и соответствует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

В силу пункта 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Доказательств выплаты ответчиком истцу вознаграждения за публичное исполнение фонограмм музыкальных произведений в помещении ресторана "Нияма", в материалах дела не имеется.

Исходя из пункта 2 статьи 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244 ГК РФ).

Согласно пунктам 2, 3 ст. 1244 ГК РФ ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями пункта 5 статьи 1242 ГК РФ ВОИС вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. При этом ВОИС действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя Свидетельством о государственной аккредитации, что так же следует из разъяснений пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". В связи с этим довод жалобы об отсутствии полномочий у ВОИС выступать в интересах исполнителей и изготовителей фонограмм отклоняется, поскольку истец является аккредитованной организацией имеющей такое право в силу закона.

Довод об отсутствии полномочий у ВОИС представлять интересы иностранных исполнителей и изготовителей фонограмм, в частности перечисленных в иске, суд считает не основанном на законе.

В соответствии со статьей 1231 ГК РФ на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами Российской Федерации.

Статьей 1321 ГК РФ установлены случаи действия на территории Российской Федерации исключительного права на исполнение:

- когда исполнитель является гражданином Российской Федерации;

- когда исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации;

- когда исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с

положениями статьи 1328 настоящего Кодекса;

- когда исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса;

- когда в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Согласно статье 1328 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда:

- изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом;

- фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации;

- в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

С момента присоединения 26 мая 2003 г. России к Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция, принятая на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г.) в Российской Федерации признается исключительное право иностранных изготовителей фонограмм, действующих либо обнародовавших фонограммы в странах - участницах Римской конвенции. Как указывается в ч. 1 ст. 5 данного международного договора, каждое "Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации)".

Участниками Римской конвенции, помимо РФ, являются еще более 150 государств.

При этом "критерий публикации", предусмотренный Римской конвенцией, фактически позволяет распространять территорию правовой охраны и на те фонограммы с записями исполнений, права на которые принадлежат исполнителям и изготовителям фонограмм, не являющимся гражданами или юридическими лицами стран-участников Римской конвенции.

Так, например, Соединенные Штаты Америки формально не являются участниками Римской конвенции, и на них не распространяется возможность охраны фонограмм с записями исполнений по критерию национальной принадлежности.

Однако предусмотренный Римской конвенцией критерий публикации в большинстве случаев позволяет распространить действие охраны фонограмм с записями исполнений и на США. Так, все американские звукозаписывающие компании имеют свои офисы в какой-либо стране Договаривающегося государства (например, в Англии или Голландии, например).

Согласно п. 2 ст. 5 Римской конвенции если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве. Это означает, что если фонограмма с записью исполнения, правообладателем которой является американский гражданин или американское юридическое лицо, была опубликована в течение тридцати дней на территории любой страны-участницы Римской конвенции, то это признается одновременным опубликованием.

Также необходимо учитывать, что в современном мире повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети Интернет позволяет осуществлять одновременное опубликование одномоментно по всему миру, то есть такие фонограммы с записями исполнений, распространяемые в сети Интернет фактически имеют признак "одновременной публикации".

Пунктом 2 статьи 1231 ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются Гражданским кодексом Российской Федерации независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Таким образом, исключительные права иностранных исполнителей подлежат правовой охране и защите на территории Российской Федерации в соответствии с действующим законодательством. Следовательно, Истец в силу полученной государственной аккредитации представляет интересы всех правообладателей, включая иностранных, на территории Российской Федерации.

Ссылка ответчика на наличие обязательства России перед ВТО в отношении коллективного управления правами, изложенного в параграфе 1218 Доклада РГ, которое предусматривает, что Российская Федерация пересмотрит свою систему коллективного управления правами, чтобы отменить недоговорное управление правами в течение пяти лет после вступления в силу Части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, не лишает ВОИС права обращаться с исками о взыскании вознаграждения в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм при отсутствии соответствующих договоров.

Федеральным законом от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" установлено, что Российская Федерация, выступая за соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств (статья 1).

В то же время указанный Закон закрепил в части 3 статьи 5 известное в международном праве деление договорных положений и обязательств на "самоисполнимые" и "несамоисполнимые".

К первым Закон отнес положения договоров, "не требующих издания внутригосударственных актов для применения"; ко вторым отнесены положения (обязательства), для осуществления которых необходимо принятие соответствующих нормативных правовых актов, и поэтому они не действуют непосредственно.

Необходимость принятия соответствующих нормативных правовых актов объясняется тем, что несамоисполнимые международные договоры, как правило, имеют общий характер и определяют известные рамки, масштабы поведения, в пределах которых сами государства устанавливают права и обязанности субъектов национального права.

При таких обстоятельствах судами Российской Федерации могут непосредственно применяться только так называемые "самоисполнимые" положения международных договоров.

В силу части 3 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора.

Положения Соглашения ВТО, изложенные в параграфе 1218 Доклада РГ, не являются самоисполнимыми и не могут в соответствии с частью 3 статьи 5 Федеральным законом от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" действовать в Российской Федерации непосредственно, без издания соответствующего внутригосударственного акта.

Как правильно указано судом первой инстанции, представленные доказательства подтверждают факт незаконного использования ответчиком оспариваемых фонограмм. Доказательств наделения какими-либо полномочиями на использование и реализацию оспариваемых произведений ответчиком суду не представлено, а правообладатель несет убытки от контрафактной реализации названных произведений. В связи с изложенным требование истца о взыскании с ответчика компенсации суд обоснованно признал правомерным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Арбитражного суда города Москвы о доказанности факта допущенных ответчиком нарушений.

В силу статьи 1311 ГК РФ обладатель исключительного права, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает размер взысканной судом первой инстанции компенсации в сумме 300 000 рублей за четыре фонограммы, по 20 000 рублей за каждую, разумной и справедливой.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное определение, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 г по делу N А40-116203/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

О.Н. Лаптева Е.Б. Расторгуев