Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 09АП-19734/13

город Москва

15 июля 2013 г.

Дело N А40-20014/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кольцовой Н. Н.,

Судей: Марковой Т.Т.,Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саргсяном Н.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2013 г. по делу N А40-20014/2013, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО "Базис-9" (ОГРН 1047796162215, 105005, г.Москва, ул. Фридриха Энгельса, д. 3-5, стр.2)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 16, стр. 4)

о признании незаконным и отмене постановления от 16.01.2013 г. по делу N 1847/10-12/2 от 21.08.2012 г. о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: Маюк О.И. по доверенности от 14.02.2013

от ответчика: Епифанова М.Ю. по доверенности N МС-9/22-457 от 01.10.2012

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Базис-9" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве от 16.01.2013 по делу N 1847/10-12/2 от 21.08.2012.

Решением суда от 06.05.2013 г. признано незаконным и отменено полностью постановление УФМС России по г. Москве от 16.01.2013 г. по делу N 1847/10-12/2 от 21.08.2012 г. о привлечении к административной ответственности ООО "Базис-9" по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ. При этом суд исходил из того, что ответчиком не доказано в действиях заявителя наличия события административного правонарушения и вины общества в его совершении, и как следствие не доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

С решением суда не согласился ответчик - Управление Федеральной миграционной службы России по городу Москве и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что то обстоятельство, что иностранный гражданин в момент проверки осуществлял деятельность с ведома и по поручению ООО "Базис-9", подтверждается письменными объяснениями гражданина Республики Узбекистан Нуркузиева А.Х., согласно которым в момент проверки иностранный гражданин подключал силовой электрический кабель к источнику питания для последующего подключения водопроводной трубы. Также ответчик ссылается на то, что довод заявителя о том, что работы по договору подряда не проводись, не соответствует действительности.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным. Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены и изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявителем соблюден.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, оспариваемым постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 16.01.2013 по делу N 1847/10-12/2 от 21.08.2012 ООО "Базис-9" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, привлечено к административной ответственности и обществу назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере трехсот тысяч рублей.

Не согласившись с постановлением Управления ФМС России по г. Москве от 16.01.2013 по делу N 1847/10-12/2 от 21.08.2012 посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО "Базис-9" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 23.11.2012 N МС N 766313 составлен, дело об административном правонарушении N 1847/10-12/2 от 21.08.2012 рассмотрено и оспариваемое постановление от 16.01.2013 по делу N 1847/10-12/2 вынесено с соблюдением процедуры привлечения заявителя к административной ответственности (ст.ст.25.1, 25.4, 25.5, 28.2 и 29.7 КоАП РФ), а именно без участия законного представителя заявителя, извещенного о дате, месте и времени проведения указанных процессуальных действий надлежащим образом, что подтверждается телеграммами.

Из материалов дела следует, что ответчиком 21.08.2012 на основании распоряжения от 21.08.2012 N 1298 и в соответствии с Приказом МВД РФ и ФМС РФ N 338/97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная проверка по соблюдению на ремонтно-строительном объекте по адресу: г. Москва, ул. 1-я Владимирская, вл.14А миграционного законодательства, в ходе которой выявлен и установлен факт незаконного привлечения ООО "Базис-9" к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан Нуркузиева А.Х. без соответствующего разрешения на работу в г.Москве, что является нарушением п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В соответствии с п.7 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ"О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу иностранному гражданину оформляется Федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции в течение 10 рабочих дней, со дня принятия от иностранного гражданина заявления о выдачи ему данного разрешения.

Согласно п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании ст.67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В качестве подтверждения наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, ответчик ссылается на протокол осмотра территории от 21.08.2012, акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 21.08.2012, ответ из отдела по вопросам трудовой миграции Управления ФМС России по г.Москве, договор подряда от 14.08.2012 N 15-2012/П, платежное поручение, подтверждающее выполнение указанного договора.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону вмененного в вину обществу оспариваемым постановлением административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Таким образом, в ходе рассмотрения административного дела доказыванию подлежал факт наличия трудовых отношений между заявителем и гражданином Республики Узбекистан Нуркузиевым А.Х.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В судебном заседании заявитель отрицал тот факт, что гражданин Республики Узбекистан Нуркузиев А.Х работал именно в ООО "Базис-9", то есть тот факт, что ООО "Базис-9" по смыслу п.2 ст.13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" является работодателем для гражданина Республики Узбекистан Нуркузиева А.Х., ссылаясь на то, что из письменных объяснений гражданина Республики Узбекистан Нуркузиева А.Х. невозможно с достоверностью установить, руководитель какой именно организации привлек его к выполнению трудовых обязанностей, при условии, что на данном строительном объекте кроме ООО "Базис-9" также осуществляли свою деятельность иные организации.

Кроме того, как следует из акта проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников N 1340 от 21.08.2012, гражданин Республики Узбекистан Нуркузиев А.Х перемещал силовой электрический кабель к источнику питания для создания возможности подключения водопроводной трубы.

Согласно п.1.1 договора подряда от 14.08.2012 N 15-2012/П предметом данного договора является выполнение ООО "Базис-9" комплекса работ по устройству штольни, монтажу трубы ВЧШГ и технологического котлована. Пункт 1.3 договора подряда от 14.08.2012 N 15-2012/П предусматривает, что перечень работ, производимых ООО "Базис-9", устанавливаются в приложении N 1, согласно которому подрядчик устраивает приемный котлован, штольню, а также осуществляет монтаж рабочей трубы ВЧШГ.

Согласно п. 4.1. указанного договора заявитель должен приступить к выполнению работ в течении одного дня после перечисления аванса, который в свою очередь перечислен 22.08.2012 (п/п 307 от 22.08.2012), тогда как, проверка проведена 21.08.2012.

Доказательств того, что, работы по подключению электричества и подключению водопроводной трубы входят в перечень работ, определенных договором подряда от 14.08.2012 N 15-2012/П, ответчиком не представлено.

Таким образом, из представленных доказательств не представляется возможным сделать вывод, что гражданин Республики Узбекистан Нуркузиев А.Х. работает в ООО "Базис-9" и Общество является для данного иностранного гражданина работодателем по смыслу п.2 ст.13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

В соответствии с ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с п.1, 2 ст.24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении и является безусловным основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Удовлетворяя требование, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в настоящем случае ответчиком не доказано в действиях заявителя наличия события административного правонарушения и вины общества в его совершении, и как следствие не доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Суд первой инстанции также обоснованно исходил из того, что ответчик в нарушение ч.1 ст. 3.1, 4.2, 4.3. КоАП РФ не обосновал размер примененного к заявителю административного наказания в виде штрафа в размере 300 000 руб., учитывая, что в оспариваемом постановлении обстоятельств, отягчающих административную ответственность, которые в свою очередь послужили основанием для увеличения штрафа не установлено.

Кроме того, при рассмотрении административного дела ответчиком не учтены письменные объяснения общества, изложенные в письме N ЭК/31/2012 от 27.12.2012, полученные УФМС по г. Москве 28.12.2012.

Таким образом, оспариваемое постановление Управления ФМС России по г.Москве от 16.01.2013 по делу N 1847/10-12/2 от 21.08.2012 является незаконным и необоснованным.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2013 г. по делу N А40-20014/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова