Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 15АП-7748/13

город Ростов-на-Дону

15 июля 2013 г.

дело N А53-32909/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Власовой Т.С.,

при участии:

от заявителя: Ищук И.Н., по доверенности от 21.05.2012 г., паспорт;

от заинтересованного лица: Воронцов П.П., по доверенности от 21.12.2012 г,, удостоверение;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2013 по делу N А53-32909/2012, принятое судьёй Паутовой Л.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кеш энд Керри" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьего лица закрытого акционерного общества "Группа АЛЛ", о признании незаконными решения и постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керри" (далее - ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением в порядке глав 24 и 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 21.08.2012 по делу N 156/05, которым ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее Закон N 381-ФЗ) в части создания дискриминационных условий по отношению к поставщикам молочной продукции при оказании услуги "Размещение рекламных материалов о товарах заказчика на страницах журналов исполнителя" по договорам оказания услуг путем установления платы за услугу в процентном отношении к обороту поставщика, а также постановления N 912/05 от 18.10.2012 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 2 000 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2013 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что, исходя из условий поставки (условий договора относительно сроков расторжения договора), являющихся типовыми, общество не создает дискриминационных условий для поставщиков в части создания препятствий для выхода с товарного рынка. Также суд установил, что договор возмездного оказания услуг, не являющийся публичным, заключался ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" с поставщиками по их волеизъявлению, без принуждения. Доказательств того, что данное условие специально устанавливалось обществом для отдельно взятых поставщиков в целях создания для них неравных условий поставки по сравнению с другими поставщиками, УФАС по РО не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что цена по договору оказания услуг с различными поставщиками существенно различается, что видно на примере цены договора с ООО "Ростовский завод плавленых сыров", которая ниже цены договора с ЗАО "Группа АЛЛ" более чем в 8 раз. Антимонопольный орган считает необоснованным установление цены услуги в прямой зависимости от объема продаж товаров соответствующим лицом в стоимостном выражении. Кроме того, заявитель жалобы полагает, что заключение договора поставки товаров находится в неразрывной зависимости от заключения договора оказания услуг.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Группа АЛЛ" поддержало жалобу антимонопольного органа, просит решение суда отменить.

ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами апелляционной жалобы, указав на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель управления доложил апелляционную жалобу. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель общества доложил отзыв на апелляционную жалобу. Считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, В УФАС России по РО поступило заявление ЗАО "Группа АЛЛ" на необоснованный отказ ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" в расторжении невыгодного для ЗАО "Группа АЛЛ" договора поставки молочной продукции в торговую сеть ООО "МЕТРО Кэш энд Керри".

ЗАО "Группа АЛЛ" объясняет невыгодные условия сотрудничества с ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" наличием прямых убытков для поставщика в результате выплат за 2011 год ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" денежных средств в виде ретро-бонусов и оплаты маркетинговых услуг на общую сумму 1 157 722,3 руб. (18,7% от объема продаж).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в отношении ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 156/05, в ходе рассмотрения которого установлено следующее.

Между ЗАО "Группа АЛЛ" и ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" 01.01.2010 был заключен договор поставки N 30345 (изменен дополнительным соглашением от 01.01.2011 к договору N 30345 от 01.01.2010).

Анализ договора поставки N 30345 позволил антимонопольному органу установить, что ЗАО "Группа АЛЛ" обязуется поставлять товары, а ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" принимать и оплачивать товары по ценам, указанным в прейскуранте, действующем в день размещения ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" соответствующего заказа, уменьшенным на суммы скидок в случае их предоставления (п.3.1 Договора).

Сумма вознаграждения ЗАО "Группа АЛЛ" в адрес ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" по договору N 30345 от 01.01.2010 в 2010 году и в 2012 году составляла 10% годового оборота без НДС, без учета возвращенных товаров.

Пунктом 4.1 Договора N 30345 предусмотрено, что каждая из сторон вправе расторгнуть договор, уведомив об этом другую сторону не менее чем за 6 месяцев до предполагаемого расторжения.

ЗАО "Группа АЛЛ" 11.01.2012 направило покупателю предложение о внесении изменений в договор N 30345 и расторжении договора (проект соглашения о расторжении договора N 30345 до согласованного срока). Однако, ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" не подписало указанное соглашение и не дало ответа на письмо поставщика.

Заявитель полагая, что ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" препятствует в выходе с рынка поставки молочной продукции в торговую сеть ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", обратился с жалобой в УФАС по РО, в которой также указал на то, что условием заключения договора поставки N 30345 с ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" явилось заключение договора оказания услуг N 30345, т.е. договор оказания услуг N 30345 был ему "навязан" при заключении договора поставки.

Комиссия УФАС по РО установила, что ЗАО "Группа АЛЛ" и ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" одновременно в договором поставки был заключен договор оказания услуг N 30345 от 01.01.2010 (изменен дополнительным соглашением от 01.01.2011 к договору оказания услуг N30345 от 01.01.2010).

По указанному договору ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" обязано оказывать за плату рекламные, информационные, логистические услуги. Однако, по утверждению ЗАО "Группа АЛЛ", ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" фактически вышеперечисленных услуг не оказывало.

По результатам проверки Комиссия УФАС по РО не установила факт навязывания ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" договоров оказания услуг при заключении с поставщиками договоров поставки.

Исследовав положения договора поставки о сроке расторжения, которые являются типовыми, Комиссия пришла к выводу о том, что ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" не создает дискриминационных условий для поставщиков в части создания препятствий для выхода из товарного рынка.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела Комиссией также было установлено следующее.

В соответствии с приложением N 2 к договору оказания услуг N 30345 от 01.01.2010 в пункте 1.3.А указано, что плата за услугу "Размещение рекламных материалов о товарах заказчика на страницах журналов исполнителя" составляет 6,10% от товарооборота поставщика.

Согласно представленной ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" информации о выручке от оказания услуги "Размещение рекламных материалов о товарах заказчика на страницах журналов исполнителя" в 2011 году, размер ставки варьируется между 2,5% и 18% от оборота для различных поставщиков.

Представители ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" на рассмотрении дела пояснили, что данная услуга предоставляется всем поставщикам в равном объеме. Объем оказываемых услуг не зависит от размера платы за данную услугу.

Комиссия УФАС России по РО пришла к выводу, что цена одной и той же услуги по размещению рекламы в журнале ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" для поставщиков является различной. Указанное ценообразование ставит в неравное положение поставщиков ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" между собой, что приводит к дискриминации между поставщиками со стороны ООО "МЕТРО Кэш энд Керри".

В связи с вышеизложенным 16.08.2012 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение о признании ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ от 26.12.2009 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Ввиду того, что ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" с 2012 года предлагает своим поставщикам новую типовую форму договора оказания услуг, которая предусматривает фиксированную стоимость рассматриваемой услуги, Комиссия УФАС России по РО пришла к выводу о необходимости прекращения дела в связи с добровольным прекращением нарушения, а также об отсутствии оснований для выдачи предписания.

15.10.2012 заместителем руководителя УФАС России по РО вынесено постановление N 912/05 по делу об административном правонарушении, которым ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" признано виновными в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и привлечено к ответственности в виде административного штрафа в размере 2 000 000 рублей.

Не согласившись с решением УФАС России по РО от 21.08.2012 о признании ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", в части создания дискриминационных условий по отношению к поставщикам молочной продукции при оказании услуги "Размещение рекламных материалов о товарах заказчика на страницах журналов исполнителя" по договорам оказания услуг путем установления платы за услугу в процентном отношении к обороту поставщика, а также вынесенными на основании данного решения постановлением от 15.10.2012 N912/05 о привлечении к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 11 статьи 9 Закона N 381-ФЗ услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе: создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, или передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 16 Закона N 381-ФЗ государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных ст.ст. 13 - 15 Закона N 381-ФЗ, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 3 названной статьи федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (Федеральная антимонопольная служба) и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона N 381-ФЗ, принимают меры в соответствии с Законом N 135-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что УФАС России по РО в силу положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать, что поставщик (ЗАО "Группа АЛЛ") заведомо специально поставлен обществом в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, такими же поставщиками.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором сдержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. И только в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В силу ч. 11 ст. 9 Федерального закона N 381-ФЗ услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

В законодательстве РФ отсутствуют нормативно-правовые акты, регулирующие определение цен по договорам возмездного оказания услуг по оказанию рекламных и маркетинговых услуг.

Договор оказания услуг не является публичным договором, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех поставщиков.

Из материалов дела следует, что в приложениях к договору оказания услуг, определено, что цена оказанных услуг может быть фиксированной либо исчисляться в процентах от общей цены товаров, поставленных Заказчиком Исполнителю по договору поставки.

Договор возмездного оказания услуг заключался ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" с поставщиками по их волеизъявлению, без принуждения, что установлено также Комиссией УФАС по РО.

Доказательств того, что данное условие специально устанавливалось обществом для отдельно взятых поставщиков в целях создания для них неравных условий поставки по сравнению с другими поставщиками, УФАС по РО не представлено.

В данном случае следует также учесть, что поскольку Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип свободы договора, стороны договора, не согласные с его условиями, вправе были отказаться от его заключения с обществом, либо представить разногласия по размеру вознаграждения, рассмотрев которые общество бы решало, соглашаться с данными разногласиями либо отказаться от заключения договора с поставщиком.

Представитель ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" пояснил, что какая-либо специальная процедура заключения договоров возмездного оказания услуг с поставщиками отсутствует. Предложение к заключению договоров поставки и договоров оказания услуг "в одном пакете" не может свидетельствовать об обязательном одновременном заключении обоих договоров, либо "навязывании" договора услуг поставщику товара в сеть ООО "МЕТРО Кэш энд Керри".

Законодательством также не установлено специальных норм, регулирующих заключение таких договоров. Кроме того, что такие услуги могут оказываться (пункт 11 статьи 9 Закона о торговле).

Устанавливая различную стоимость однородных услуг для разных поставщиков продовольственных товаров, ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" руководствовалось нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующими заключение договоров, и положениями Федерального закона N 381-ФЗ.

Из материалов дела следует, что с каждым поставщиком, выразившим желание заключить договор оказания услуг с ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", условия о размере вознаграждения оговаривались при подписании договора и договор заключался на условиях, которые были приемлемы для конкретного поставщика, поскольку правовых оснований для вывода о возможности заключения договора на неприемлемых для второй стороны условиях (общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке), не имеется. Контрагент в этом случае вправе и имеет возможность сотрудничать с иным хозяйствующим субъектом.

В оспариваемом решении УФАС России по РО не отразило ни одного поставщика, которому были созданы препятствия для доступа на рассматриваемый товарный рынок. Управлением ФАС России по РО не представлено надлежащих доказательств того, что приобретение у поставщика товара ставится в зависимость от заключения договора возмездного оказания услуг.

Доводы антимонопольного органа являются результатом собственной оценки антимонопольного органа фактических обстоятельств дела, а также их соотношения с нормами закона, запрещающими создание дискриминационных условий для субъектов предпринимательской деятельности, не подкрепляются достаточными документальными доказательствами и не основаны на правовых нормах.

Таким образом, оснований для оценки действий общества при заключении договоров возмездного оказания услуг по установлению стоимости маркетинговых услуг в процентах от оборота товара, размер которых различен для каждого поставщика, как создающих дискриминационные условия поставки товаров в торговую сеть общества, не имеется.

Судом сделан правильный вывод о том, что Управлением ФАС России по РО не выявлены неравные условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришёл к правомерному и обоснованному выводу о незаконности оспариваемого решения УФАС России по РО от 21.08.2012 по делу N 156/05, и нарушении указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Соответственно, требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы от 15.10.2012 N 912/05 о привлечении ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, также правомерно удовлетворены в связи с недоказанностью состава правонарушения, поскольку в основу доказательства факта наличия в действиях общества состава административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ положено вышеуказанное решение антимонопольного органа от 21.08.2012.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2013 по делу N А53-32909/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян