Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 09АП-18670/13

г.Москва

15 июля 2013 г.

Дело N А40-151522/12

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.07.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Цымбаренко И.Б., Хвощенко А.Р.,

при ведении протокола помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "ВЕК"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.03.2013

по делу N А40-151522/12 судьи Поляковой А.Б.

по заявлению ООО "Строительная корпорация "ВЕК" (ОГРН 1087745242792; 109052, г.Москва, ул.Подъемная, д.9)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: Администрация городского поселения Щелково Щелковского муниципального района Московской области, ООО "ВИТАМЕД", ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов",

о признании незаконными и отмене решений, признании незаконными действий,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Тарасова А.В. по доверенности от 21.05.2013 N 1-21, Мельк А.Г. по доверенности от 15.04.2013,

представитель ответчика не явился, извещен,

представитель Администрации городского поселения Щелково Щелковского муниципального района Московской области Буканова Р.Б. по доверенности от 14.12.2012 N 101/11-30,

представитель ООО "ВИТАМЕД" не явился, извещен,

представитель ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.03.2013, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "Строительная корпорация "ВЕК" о признании недействительными решений УФАС России по Московской области от 19.07.2012 по делу N 07-07-98к/12 и по делу N 07-07-99к/12 о включении сведений об ООО "Строительная корпорация "ВЕК" в реестр недобросовестных поставщиков, а также признании незаконными действий по включению сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие предусмотренных ст.201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа недействительным. При этом суд пришел к выводу о том, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемыми решениями и действиями УФАС России по Московской области нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской либо иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ООО "Строительная корпорация "ВЕК" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. При этом податель жалобы ссылается на то, что оспариваемые решения не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Настаивает на отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о наличии факта уклонения Общества от заключения государственных контрактов. Указывает, что Обществом были приняты все возможные меры для заключения государственных контрактов. Считает, что отсутствуют основания для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель третьего лица - Администрации городского поселения Щелково Щелковского муниципального района Московской области в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу с приведенными в ней доводами не согласился, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представители ответчика и третьих лиц - ООО "ВИТАМЕД", ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ, с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 15.05.2012 Администрация городского поселения Щёлково (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в сети "интернет" было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования городского поселения Щёлково по улице Неделина от дома 5 до дома 22 и улице Пушкина, реестровый номер торгов 0148300025812000041 (аукцион N 0148300025812000041), начальная (максимальная) цена контракта - 2 087 336 руб. 67 коп.; и извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования городского поселения Щёлково по улице Беляева и улице Ленина, реестровый номер торгов 0148300025812000043 (аукцион N 0148300025812000043), начальная (максимальная) цена контракта - 2 710 432 руб. 12 коп.

Заказчиком 18.05.2012 на официальном сайте были размещены извещения о проведении вышеуказанных аукционов.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в вышеуказанных аукционах ООО "Строительная Корпорация "ВЕК" было признано победителем аукциона N 0148300025812000041 с предложением о цене контракта 1972533 руб.19 коп. (протокол подведения итогов аукциона N 0148300025812000041-3 от 04.06.2012), и аукциона N 0148300025812000043 с предложением о цене контракта 1972533 руб.19 коп. (протокол подведения итогов аукциона N 0148300025812000043-3 от 04.06.2012).

Заказчик 07.06.2012 направил оператору электронной площадки проект муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования городского поселения Щёлково по улице Неделина от дома 5 до дома 22 и улице Пушкина и проект муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования городского поселения Щёлково по улице Беляева и улице Ленина.

Названные проекты муниципальных контрактов, подписанные ООО "Строительная корпорация "ВЕК", и договоры поручительства N 46-9612-П от 09.06.2012 и N 51-9612-П от 09.06.2012, заключенные между заявителем и поручителем - ООО "ВИТАМЕД", поступили заказчику 09.06.2012.

При этом копии бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, и документы в отношении поручителя, предусмотренные ч.22 ст.41.12; п.3,5 ч.2 ст.41.3 Закона о размещении заказов, в адрес заказчика от заявителя не поступили.

14.06.2012 заказчиком составлены протоколы разногласий, в которых указано на недостающие документы, предусмотренные Законом о размещении заказов, и изложена просьба изменить форму договоров поручительства, а также направлены новые карточки проектов муниципальных контрактов.

ООО "Строительная Корпорация "ВЕК" 15.06.2012 заказчику были направлены подписанные проекты муниципальных контрактов и документы об обеспечении его исполнения.

По результатам рассмотрения представленных заявителем документов заказчиком было установлено, что предмет муниципального контракта, указанный в договоре поручительства N 51-9612-П от 09.06.2012, не соответствует предмету аукциона; тип контракта указан как государственный, а не муниципальный; цена контракта указана неверно, размер обеспечения исполнения контракта не соответствует требованиям извещений о проведении аукционов и аукционной документации; договоры поручительства ООО "Строительная корпорация "ВЕК" не переделаны с трехстороннего на двухсторонний; оба договора поручительства, направленные заказчику, представляют собой отсканированные копии оригинала, при этом подпись и печать поручителя ООО "ВИТАМЕД" на договорах черно-белые (копии), подпись и печать заявителя - оригинальные, в связи с чем заказчик сделал вывод о том, что указанные обстоятельства не свидетельствуют о подлинности представленных договоров.

Проверка заказчиком копий бухгалтерской отчетности поручителя - ООО "ВИТАМЕД" выявила несоответствие в документах, а именно, несовпадение показателей итогов балансов по одним и тем же периодам 2010 и 2011 годов.

В связи с выявлением указанных фактов заказчиком на основании ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказа приняты решения об отказе заявителю в подписании муниципальных контрактов, о чем составлены протоколы отказа от заключения контракта от 18.06.2012.

Заказчик - Администрация городского поселения Щелково Щелковского муниципального района Московской области обратился в УФАС России по Московской области с заявлением о включении сведений в отношении ООО "Строительная корпорация "ВЕК" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки факта уклонения заявителя от заключения контрактов УФАС России по Московской области приняты решения от 19.07.2012 по делу N 07-07-98к/12 и по делу N 07-07-99к/12 о включении сведений об ООО "Строительная корпорация "ВЕК" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанными решениями, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов и действий ответчика.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие акта, решения, действий (бездействия) закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч.4 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Согласно части 19 названной статьи Закона в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

В соответствии с частью 20 названного Закона (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия (ч.22 ст.41.12 Закона в редакции, действовавшей в рассматриваемый период).

Непредставление участником открытого аукциона в электронной форме заказчику бухгалтерских отчетов поручителя изначально, а также последующее представление по просьбе заказчика недостоверных бухгалтерских отчетов свидетельствует о нарушении заявителем вышеуказанных требований Закона о размещении заказов.

В силу части 11 статьи 41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, заявителем была представлена бухгалтерская отчетность поручителя, содержащая различные показатели итогов балансов по одним и тем же периодам 2010 и 2011 годов.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, обстоятельств, объективно препятствовавших предоставлению надлежащих документов в установленном порядке, заявителем не приведено, равно как не представлено доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все необходимые и достаточные меры для представления документов, соответствующих требованиям Закона о размещении заказов, в отношении поручителя.

Уважительных причин, препятствовавших заявителю при заключении договоров поручительства проверить достоверность бухгалтерской отчетности поручителя, а также доказательств, опровергающих вывод заказчика о недостоверности бухгалтерской отчетности поручителя, заявителем не представлено.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя договоры поручительства, не проверил соответствие поручителя требованиям законодательства о размещении заказов.

Следовательно, как правильно установлено антимонопольным органом в оспариваемых решениях, является подтвержденным факт уклонения участника размещения заказа ООО "Строительная корпорация "ВЕК"" от заключения муниципальных контрактов.

В соответствии с ч.1 ст.19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В силу п.5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, антимонопольная служба ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.

Таким образом, оспариваемое решение принято ответчиком в пределах предоставленных законодательством полномочий.

В силу ч.8 ст.19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Согласно статье 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 данного Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Участник аукциона должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае заявитель не представил надлежащего обеспечения исполнения муниципальных контрактов, что привело к невозможности их заключения, в связи с чем ответчик правомерно включил сведения об Обществе, представленные заказчиком, в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах апелляционным судом не принят как несостоятельный довод подателя апелляционной жалобы о безосновательности вывода суда о доказанности факта уклонения Общества от заключения муниципальных контрактов.

Следует также отметить, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В настоящем случае суд первой инстанции, оценив все фактические обстоятельства дела, пришел к правомерному выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, Обществом не представлено.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые решения антимонопольного органа от 19.07.2012 по делу N 07-07-98к/12 и по делу N 07-07-99к/12 о включении сведений в отношении ООО "Строительная корпорация "ВЕК" в реестр недобросовестных поставщиков приняты ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов ООО "Строительная корпорация "ВЕК" в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.03.2013 по делу N А40-151522/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

А.Р.Хвощенко И.Б.Цымбаренко