Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2013 г. N 05АП-6558/13

г. Владивосток

16 июля 2013 г.

Дело N А59-773/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 10 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Сахалинской таможни,

апелляционное производство N 05АП-6558/2013

на решение от 14.05.2013

судьи А.И.Белоусова

по делу N А59-773/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Сахалинской таможни (ИНН 6500000793, ОГРН 1026500535951, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.11.2002) о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях индивидуального предпринимателя Шпагина Станислава Викторовича (ИНН 650105225257, ОГРНИП 304650129900264, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 25.10.2004)

при участии:

от Сахалинской таможни - старший уполномоченный ОАР Шипшина Н.М. по доверенности N 21-10/125 от 10.01.2013, срок действия до 31.12.2013,

от ИП Шпагина С.В. - не явился,

УСТАНОВИЛ:

Сахалинская таможня (далее - таможенный орган, таможня, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шпагина Станислава Викторовича (далее - предприниматель) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением от 14.05.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано, при этом суд указал на недоказанность административным органом контрафактности товара.

В апелляционной жалобе Сахалинская таможня просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым привлечь индивидуального предпринимателя к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ссылаясь на то, что вывод о контрафактности товара подтверждается заключением эксперта ЭКС - регионального филиала ЦКТУ г. Владивостока, согласно которому обозначения, размещенные на представленных образцах товара, являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "NESCAFE" N 60321; представленные образцы являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован данный товарный знак.

Ввоз товара на территорию Российской Федерации с зарегистрированными товарными знаками без разрешения правообладателей и лицензиата является незаконным использованием товарного знака и образует состав административного правонарушения по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, в нарушение положений статей 25.2, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правообладатель не был признан потерпевшим, чем было нарушено его процессуальное положение.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель таможенного органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Индивидуальный предприниматель в судебное заседание не явился, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Учитывая его надлежащее извещение о времени и месте рассмотрения дела, суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу таможенного органа в отсутствие предпринимателя.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил.

04.10.2012 в Корсаковский таможенный пост предпринимателем подана предварительная электронная декларация на товары N 10707030/041012/0007559 по процедуре "выпуск для внутреннего потребления (ИМ 40), прибывшие на теплоходе "Кинтеки Мару" по коносаменту N ШСВ-60 от 02.10.2012 из Японии.

В указанной декларации, в том числе, были задекларированы:

- товар N 18 кофе натуральный, растворимый, гранулированный, товарный знак "NESCAFE", производитель "NESTLE MANUFACTURING", вес нетто 38 кг.;

- товар N 19 кофе натуральный, растворимый, гранулированный, товарный знак "NESCAFE", производитель "NESTLE MANUFACTURING", вес нетто 24 кг.;

- товар N 20 кофе натуральный, растворимый, гранулированный, товарный знак "NESCAFE", производитель "NESTLE MANUFACTURING", вес нетто 42 кг.

Установив на основании письма представителя правообладателя товарного знака "NESCAFE" - ООО "Нестле Россия" от 11.10.2012 N 10-11/1, что предпринимателю права на использование товарного знака "NESCAFE" не предоставлялось, Сахалинская таможня 15.10.2012 возбудила в отношении индивидуального предпринимателя Шпагина С.В. дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом, ввезенный товар в количестве 432 банок, упакованных в 22 картонные коробки, общим весом брутто 128 кг арестован, о чем составлен протокол об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 15.10.2012, и в соответствии с актом приема-передачи товаров от 15.10.2012 передан СВХ ООО "Сахалин-Кастомс" на ответственное хранение.

В целях правильного разрешения дела об административном правонарушении, необходимостью проведения исследований цен потребительского рынка, исследования товаров на предмет тождественности торгового знака, однородности товара и соответствия товара требованиям, предъявляемым к оригинальной продукции, определением таможенного органа от 06.11.2012 назначена экспертиза по исследованию объектов интеллектуальной собственности, проведение которой поручено ЭИО ЭКС регионального филиала ЦЭКТУ, г. Южно-Сахалинск.

Согласно заключению эксперта от 14.12.2012 N 07/277/2012 обозначения, размещенные на представленных образцах NN 1-3, являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "NESCAFE" N 60321. Представленные образцы NN 1-3 являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации, которых зарегистрирован товарный знак "NESCAFE" N 60321.

Усмотрев в действиях предпринимателя правонарушение, выразившееся в незаконном использовании чужого товарного знака, таможенный орган 13.02.2013 составил протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении его к административной ответственности.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ.

Согласно статье 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В силу части 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот.

Обладатель исключительного права (правообладатель) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности пли средства индивидуализации (в данном случае товарный знак). Отсутствие запрета не считается разрешением. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами (пункт 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в части 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (часть 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации (часть 4 стать 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Исходя из положений части 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие контрафакции применительно к праву на товарный знак определено по признаку незаконного размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковке товаров.

Кроме того, санкция статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает в качестве наказания конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, и, соответственно, исключает применение ее в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами.

Системное толкование вышеназванных норм позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров.

Данный вывод согласуется с позицией Президиума Высшего арбитражного суда, изложенной в Постановлении от 03.02.2009 N 10458/08, а также Пленума Высшего арбитражного суда, изложенной в пункте 8 Постановления N 11 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", разъясняющей, что установленная статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При квалификации действий лица по использованию подлежащего правовой охране товарного знака в качестве административного правонарушения, необходимо учитывать, что незаконность его использования может не только посягать на общественные интересы, лежащие в плоскости публичных правоотношений (в частности, ввод в оборот на территории Российской Федерации контрафактной продукции), но и нарушать исключительное право правообладателя на товарный знак.

Учитывая, что защита товарного знака в гражданско-правовом порядке предусматривает совокупность мер гражданско-правовой ответственности и комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, применение мер публичной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака не может преследовать цели защиты частных интересов правообладателя и должно быть направлено, в первую очередь, на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок.

Кроме того, отношения по незаконному использованию товарного знака на продукции, не обладающей признаками контрафактности, могут быть урегулированы на основе принципа диспозитивности, в то время как императивный метод правового регулирования, применяемый в публичных отношениях, не предполагает возможности такого разрешения правового конфликта, в частности, санкция статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривает обязательную конфискацию (изъятие из оборота) контрафактной продукции.

Таким образом, закон не рассматривает товары, не обладающие признаками незаконного воспроизведения товарного знака, в качестве предмета административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, предмет правонарушения является необходимым элементом объективной стороны правонарушения.

Следовательно, ввоз на таможенную территорию без согласия владельца товарного знака оригинального товара не образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что спорный товар ввезен предпринимателем в рамках контракта N 78/25 от 01.07.2007, заключенного с компанией "Dgsign" co.,ltd (Япония, код страны 392).

По условиям контракта предприниматель приобретал у иностранного партнера промышленные товары и продукты питания в количестве и ассортименте, согласно приложению-спецификации, составляемого на каждую партию товара. При этом в спецификации указывается наименование товара согласно ТН ВЭД и производитель. Поставляемый товар должен соответствовать международным стандартам и сертификатам о происхождении товара.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае таможенный орган при решении вопроса о контрафактности товара руководствовался письмом представителя правообладателя товарного знака "NESCAFE" - ООО "Нестле Россия" от 11.10.2012 N 10-11/1, в котором общество подтвердило право на товарный знак "NESCAFE" и указало, что не выдавало разрешение на его использование.

Вместе с тем, из данного письма также следует, что на основании представленных фотографий образцов продукции не представляется возможным сделать вывод о контрафактности данного товара и/или провести анализ признаков его контрафактности.

Заключение эксперта от 14.12.2012 N 07/277/2012, на которое ссылается Сахалинская таможня в апелляционной жалобе, также не содержит выводов о том, является ли спорный товар оригинальным или контрафактным.

Так, из указанного заключения следует, что представленные на исследование товары являются растворимым кофе (порошкообразным и сублимированным). Эти товары и товары, в отношении которых зарегистрирован товарный знак N 60321, относятся к одному роду (виду) - кофе, имеют одно назначение, один и тот же круг потребителей и одни и те же условия сбыта, то есть являются однородными по всем признакам. Обозначения, размещенные на представленных образцах NN 1-3, являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "NESCAFE" N 60321.

При этом, ответить на вопрос соответствует ли представленный образец товара требованиям, предъявляемым к оригинальной продукции марки "NESCAFE" не представляется возможным, так как на момент проведения исследования информация о признаках оригинальной продукции таможенным органом не предоставлена.

Таким образом, имеющимся в материалах дела заключением эксперта от 14.12.2012 N 07/277/2012 не подтверждается факт контрафактности ввезенного предпринимателем товара.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, таможенным органом не исследовался вопрос кем и когда был произведен спорный товар, является ли размещение на товаре обозначения "NESCAFE" законным, обладает ли иностранный партнер правом использования указанного товарного знака,

Согласно статье 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Принимая во внимание, что Сахалинская таможня не представила доказательств введения в оборот контрафактных товаров, контрафактность спорных товаров не исследовалась таможенным органом в процессе административного производства, законность размещения товарного знака таможней не устанавливалась, доказательств отсутствия соответствующих прав на товарный знак у иностранного юридического лица не представлено, коллегия апелляционной инстанции считает, что заявитель в рамках данного административного производства не доказал, что на ввезенном предпринимателем товаре товарный знак "NESCAFE" воспроизведен незаконно и данный товар обладает квалифицирующим признаком контрафактности.

Отсутствие состава административного правонарушения в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал Сахалинской таможни в удовлетворении требований о привлечении индивидуального предпринимателя Шпагина Станислава Викторовича к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в нарушение положений статей 25.2, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд первой инстанции не признал потерпевшим и не привлек к участию в дело правообладателя, коллегией апелляционной инстанции отклоняется.

Как видно из материалов дела, предметом рассмотрения в суде первой инстанции было требование о привлечении предпринимателя к административной ответственности, при рассмотрении которого суд выяснял вопрос о наличии в действиях последнего признаков правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из характера обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках административного дела, возбужденного по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не составляют предмет исследования вопросы, затрагивающие права и обязанности правообладателя в рамках возникновения публично-правовых правоотношений. Идентификация правообладателя товарного знака, выяснение объема его правовой охраны производятся не с целью защиты отдельного субъективного права, а с целью установления всех квалифицирующих признаков административного правонарушения и направлены в первую очередь на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок.

Согласно части 1 статьи 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

В рассматриваемом случае в рамках административного производства по делу ООО "Нестле Россия", являющееся представителем правообладателя товарного знака "NESCAFE", потерпевшем признано не было, в связи с чем оснований для привлечения его в данном качестве у суда первой инстанции не имелось.

Защитить свои гражданско-правовые права на товарный знак правообладатель может в порядке, предусмотренном статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, оспариваемым решением права и законные интересы правообладателя не затронуты.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации. При этом, вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как разъяснил Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в пункте 15.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, должен разрешить вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, и отразить это в резолютивной части соответствующего решения.

Вместе с тем, суд первой инстанции, отказывая Сахалинской таможни в удовлетворении требований о привлечении индивидуального предпринимателя Шпагина Станислава Викторовича к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака, вопрос о товаре, который был арестован на основании протокола об аресте N 10707000-534/2012 от 15.10.2012 и передан на ответственное хранение по акту приема-передачи от 15.10.2012 ООО "Сахалин-Кастомс", не разрешил.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку административный орган не представил безусловных и достаточных доказательств контрафактности изъятого товара, коллегия считает, что оснований для его уничтожения не имеется, в связи с чем товар подлежит возврату индивидуальному предпринимателю Шпагину Станиславу Викторовичу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.05.2013 по делу N А59-773/2013 изменить, дополнив резолютивную часть решения абзацем следующего содержания:

"Товар, арестованный на основании протокола об аресте N 10707000-534/2012 от 15.10.2012 и переданный на ответственное хранение по акту приема-передачи от 15.10.2012 ООО "Сахалин-Кастомс", вернуть индивидуальному предпринимателю Шпагину Станиславу Викторовичу.

В остальной части решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.05.2013 по делу N А59-773/2013 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

В.В. Рубанова Т.А. Солохина