Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2013 г. N 09АП-14833/13

г. Москва

11 июля 2013 г.

Дело N А40-154571/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ГУП города Москвы ДЕЗ Восточное Дегунино

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26 февраля 2013 года по делу N А40-154571/2012 судьи Сизовой О.В.

по заявлению ГУП города Москвы ДЕЗ Восточное Дегунино (ОГРН 1037739097351, 127591, г.Москва, ул.Восьмисотлетия Москвы, 32)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,

третье лицо: ЗАО "АКАДО-Столица",

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Хохлова А.В., по дов. от 13.03.2013 N 3-18;
от третьего лица:	Финкель М.В., по дов. от 05.03.2013 N 72/01

УСТАНОВИЛ:

ГУП города Москвы ДЕЗ Восточное Дегунино заявлены требования о признании недействительным решения УФАС России по Москве от 18.10.12 N ОМ/25735-2 и предписания от 18.10.12 N ОМ/25734 по делу N 1-10-480/77-11.

Решением Арбитражный суд города Москвы от 26.02.2013 в удовлетворении заявленных требований полностью отказано ввиду отсутствия совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы отзывы на нее, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, решением от 04.10.12 Комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-480/77-11 в действиях ГУП города Москвы ДЕЗ Восточное Дегунино установлены нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в злоупотреблении доминирующем положением на рынке оказания услуг доступа в помещения многоквартирных домов для проведения работ по монтажу, облуживанию, ремонту сетей связи и оборудования, необходимых для оказания услуг связи в многоквартирных домах в границах многоквартирных домов, находящихся в управлении истца (в административных границах района "Восточное Дегунино" Северного административного округа города Москвы) путем установления экономически необоснованных цен и создания дискриминационных условий доступа на рынок операторам связи, результатом которых могло явиться ограничение конкуренции.

Одновременно с вынесенным решением ГУП города Москвы ДЕЗ Восточное Дегунино выдано предписание следующего характера: в месячный срок прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующем положением на рынке оказания услуг доступа в помещения многоквартирных домов для проведения работ по монтажу, облуживанию, ремонту сетей связи и оборудования, необходимых для оказания услуг связи в многоквартирных домах в границах многоквартирных домов, находящихся в управлении истца (в административных границах района "Восточное Дегунино" Северного административного округа города Москвы) путем установления экономически необоснованных цен и создания дискриминационных условий доступа на рынок операторам связи, результатом которых могло явиться ограничение конкуренции; не создавать дискриминационных условий операторам связи, оказывающим (имеющим намерение оказывать) услуги связи в домах, находящихся в управлении ГУП города Москвы ДЕЗ Восточное Дегунино; применять при расчетах с операторами связи экономически обоснованные цены на услуги по доступу операторов связи в многоквартирные дома для проведения работ по монтажу, обслуживанию, ремонту сетей связи и оборудования, необходимых для оказания услуг связи в многоквартирных домах.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение заявителем срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Вопреки утверждениям в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Поддерживая данный вывод суда, коллегия исходит из следующего.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В силу ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

Из указанных норм следует, что антимонопольный орган обладает исключительной компетенцией возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь порядком, установленном гл. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Всилу подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с частью 1 статьи 23 и части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно п. 4 Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Пунктом 1 Приказ ФАС РФ от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" устанвленно, что Территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Таким образом, оспариваемые ненормативные акты приняты уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативными правовыми актами.

Пунктом 3.25 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее -Административный регламент N 447), предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30) предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как верно установлено судом и подтверждается материалами дела, 01.07.2008 г. между ЗАО "АКАДО-Столица" и ГУП г. Москвы "ДЭЗ Восточное Дегунино" был заключен Договор, в соответствии с которым ДЭЗ обязалось обеспечить доступ представителей ЗАО "АКАДО-Столица" в технические помещения многоквартирных домов.

27.07.2011 ГУП г. Москвы "ДЭЗ Восточное Дегунино" уведомило ЗАО "АКАДО-Столица" о существенном увеличении стоимости услуг по Договору.

На письмо ЗАО "АКАДО-Столица" с вопросом о причине резкого повышения цены по Договору, ДЭЗ прислал ЗАО "АКАДО-Столица" соглашение о расторжении и уведомление о том, что ГУП ДЭЗ на прежних условиях обеспечивать доступ в помещения не будет.

Установив данные обстоятельства, Комиссией был сделан вывод, что указанными действиями нарушаются положения ФЗ "О защите конкуренции", а именно, ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку ГУП ДЭЗ, являясь единственным субъектом, имеющим право на предоставление доступа к общему имуществу многоквартирных домов, находящихся под его управлением, навязывает условия договора, невыгодные для него, чем создает препятствия доступу на рынок оператору связи на рынок услуг телематической связи.

В нарушение ч. 5 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" Управляющая организация (ДЕЗ) совершила неправомерные действия, выразившегося в координации экономической деятельности операторов связи, предоставляющих телематические услуги связи с использованием абонентской линии собственникам помещений в многоквартирных домах, управление которыми осуществляется управляющей организацией, путем заключения договоров по поводу размещения на общем имуществе в многоквартирном доме средств и линий связи и взимания с операторов связи платы за такое размещение, что приводит (может привести) к навязыванию такими операторами связи своим абонентам, являющимся собственниками помещений в таком доме, условия договора об оказании услуг связи о возмещении ими соответствующей части указанной платы в порядке регресса, а также установлению и поддержанию размера платы за оказанные услуги связи.

Ограничивающей конкуренцию в силу ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции признается и запрещается только такая координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая приводит (может привести) к указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям, в частности к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (п. 1), а также к навязыванию третьим лицам условий договора невыгодных для них и не относящихся к предмету договора (п. 5). При этом запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия установлены в ст. 11 Закона о защите конкуренции для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30).

В силу ст. 4 Закона о защите конкуренции товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.1), а товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п.4). В ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (п. 32).

Услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи (п. 1 ст. 44 Закона о связи). Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, т.е. заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится, а отказ от его заключения при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается (п. 1 ст. 45 Закона о связи и п. 1 ст. 426 ГК РФ). При этом обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата входит в Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи (пп. "а" п. 4 раздела XV Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87). В п. 2 Правил оказания телематических услуг связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575) под технической возможностью предоставления доступа к сети передачи данных понимается одновременное наличие незадействованной монтированной емкости узла связи, в зоне действия которого запрашивается подключение пользовательского (оконечного) оборудования к сети передачи данных, и незадействованных линий связи, позволяющих сформировать абонентскую линию связи между узлом связи и пользовательским (оконечным) оборудованием; под предоставлением доступа к сети передачи данных -совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; под абонентской линией - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных. Адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии согласно пп. "е" п. 22 Правил оказания телематических услуг связи должны быть указаны в договоре об оказании телематических услуг связи.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ). При этом встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной (п. 1 ст. 328 ГК РФ), а если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать (п. 2 ст. 308 ГК РФ).

Заказчик в силу п. 1 ст. 718 и ст. 783 ГК РФ обязан оказывать подрядчику (исполнителю) содействие в выполнении работы (оказании услуги). Заказчик согласно п. 2 ст. 747 ГК РФ обязан передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подготовку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. При этом исполнение обязательства в соответствии с п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, а должник остается ответственным за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, которых он привлек к исполнению, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Общее имущество в многоквартирном доме согласно п. 1 ст. 290 ГК РФ и ч. 1 ст. 36 ЖК РФ принадлежит собственникам квартир в этом доме на праве общей долевой собственности. Владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников.

Применительно к общему имуществу в многоквартирном доме встречное исполнение обязательства абонента по содействию оператору связи в размещении средств и линий связи и их энергоснабжении обеспечивается путем заключения с управляющей организацией договора управления многоквартирным домом, в рамках которого управляющая организация в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность (ч. 2 ст. 162 ЖК РФ). Предоставление услуг телекоммуникаций предусмотрено п. 35 Перечня дополнительных работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (Приложение N 3 к Порядку проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом, утв. Постановлением Правительства РФ N 75 от 06.02.2006), а любая направленная на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность управляющей организации полностью компенсируется и достаточно вознаграждается вносимой собственниками жилых помещений платой за жилое помещение (ст. 154, п. 1 ст. 156, п. 3 ч. 3 ст. 162 ЖК РФ).

Гражданский кодекс Российской Федерации допускает совершение действий и в чужом интересе как на основании соответствующего поручения заинтересованного лица (п. 1 ст. 1005 ГК РФ), так и без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия такого лица (п. 1 ст. 980 ГК РФ), но при этом сделки в чужом интересе всегда совершаются за счет заинтересованного лица (ст. 1001 ГК РФ п. 1 ст. 971 и п. 1 ст. 990, ст. 986 ГК РФ).

Апелляционная коллегия соглашается с довод третьего лица о том, что достаточным основанием для размещения оператором связи средств и линий связи на общем имуществе в многоквартирном доме и их энергоснабжения является договор об оказании услуг связи, несогласие со стороны иных участников долевой собственности с заключением и (или) порядком исполнения которого на основании п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 247 ГК РФ подлежат разрешению исключительно в судебном порядке в рамках дел об определении порядка пользования имуществом (п. 7 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ).

Взимание управляющей организацией с операторов связи платы по договору, оформляемому по поводу размещения на общем имуществе в многоквартирных домах средств и линий связи, заведомо приводит (может привести) к установлению и поддержанию (повышению) размера платы на услуги связи в этих многоквартирных домах за счет включения в нее такими операторами связи соответствующей части платы за размещение средств и линий связи (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции); навязыванию такими операторами связи абонентам, являющимся собственниками помещений в этих многоквартирных домах, условия договора об оказании услуг связи о возмещении соответствующей части платы за размещение средств и линий связи в порядке регресса.

Инициирование управляющей организацией оформления с операторами связи договоров возмездного оказания услуг направлено на получение управляющей организацией наряду с платой за жилое помещение дополнительной платы за иную направленную на достижение целей связи выбранного этим собственником оператора связи. Управляющая организация и иные лица не вправе совершать действия, которые препятствуют собственнику помещения в многоквартирном доме в реализации его права на пользование общим имуществом.

Суд полагает, что доводы заявителя о том, что заинтересованным лицом сделаны выводы о географических границах района Дегунино по названию Договора противоречат фактическим обстоятельствам.

Судом первой инстанции верно установлено, что УФАС по г. Москве определены такие географические границы, исходя из предмета Договора (а именно Приложения N 1 к Договору N 14.16/372 к, который содержит адресный список размещения кабельных линий связи и оборудования сети АКАДО), а также из иных аналогичных договоров с Операторами связи - ЗАО "Фирма-ТЕЛ" от 01.04.2008 г. N ВД-102, ООО "Мультисервисные системы" от 01.07.2011 г. NВД-02/11-Н и др. Таким образом, географические границы, в которых ГУП "ДЭЗ Восточное Дегунино" оказывает услуги операторам связи, определены многоквартирными домами, находящимся в управлении ГУП "ДЭЗ Восточное Дегунино" в административных границах района "Восточное Дегунино" Северного административного округа города Москвы.

В целях уточнения продуктовых границ товарного рынка УФАС по г. Москве было проанализировано функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства путем анализа заключенных договоров между ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино" и операторами связи, получения пояснений ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино" и оператора связи относительно состава, содержания оказываемых услуг. Ввиду того, что в соответствии с ч. 9 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино" является единственной организацией, которая может предоставить операторам связи доступ в дома, находящиеся в управлении ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино".

Положение ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино" позволяет определять общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке (цену), устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Антимонопольным органом были проанализированы условия и договоры предоставления услуг с другими операторами связи (стр. 6,7,8 Решения), на основании которых был сделан вывод о том, что ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино" предоставляет доступ в многоквартирные дома операторам связи на неравных (дискриминационных) условиях, создавая им неравные условия ведения бизнеса.

Из текста договоров следует, что географические границы ограничены домами, находящимися в управлении заявителя, на территории района Восточное Дегунино.

Таким образом, географические границы, в которых ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино" оказывает услуги операторам связи, определены многоквартирными домами, находящимися в управлении ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино" (в административных границах района "Восточное Дегунино" Северного административного округа города Москвы).

Вывод заявителя о нарушении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), согласно которого определение географических границ товарного рынка должны осуществляться в соответствии с п. 4.1-4.7, и по результатам составляться аналитический отчет, не соответствует обстоятельствам дела.

Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (п. 1.1 Порядка).

Решением Управления установлено злоупотребление доминирующим положением, которое выразилось не в недопущении, ограничении или устранения, а в ущемлении иных лиц.

Решением установлено доминирующее положение, основные характеристики которого, также были исследованы антимонопольным органом и отражены в тексте решения.

Довод заявителя о том, что доступ в дома для размещения оборудования осуществляется после заключения договора, правомерно не принят судом в силу следующего.

Согласно договору от 01.07.2008 N 14.16/372к, заключенному между заявителем и ЗАО "АКАДО-Столица", обязанностью предприятия является обеспечение доступа оператора связи на кровлю, чердаки, подвалы и другие технические помещения для прокладки кабеля и установки необходимого оборудования, его обслуживания, по письменному согласованию с ГУП "ДЕЗ Восточное Дегунино".

Доступ оператора связи потенциально ограничен согласованием с предприятием, а также временем допуска (с понедельника по пятницу, с 9 до 18 час).

Ссылка заявителя на п. 5.6.24 постановления Госстоя РФ от 27.09.2003 N 170, также не принимается апелляционной коллегией, поскольку данное постановление регулирует отношения связанные с правилами по эксплуатации, капитальному ремонту и реконструкции объектов жилищно-коммунального хозяйства, обеспечению сохранности и содержанию жилищного фонда, технической инвентаризации.

Вышеуказанное постановление не регулирует осуществление технического надзора со стороны предприятия за проведением работ по построению телекоммуникационной сети в жилых домах района Восточное Дегунино.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) госоргана недействительными (незаконными), необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие ненормативного правового акта, действий (бездействия) закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Исходя из положения ст.65 АПК РФ, коллегия считает, что заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые им решение и предписание ответчика нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований правомерен.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с ошибочным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26 февраля 2013 года по делу N А40-154571/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

Е.В. Пронникова И.Б.Цымбаренко