Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 12АП-4287/13

г. Саратов

17 июля 2013 г.

Дело N А57-17988/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Веряскиной С.Г., Каплина С.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чумаковой А.В.,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" Кузиной К.А., действующей по доверенности от 06.08.2012 N Д/12-335, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области Кулеватовой Ю.В., действующей по доверенности от 21.09.2012 N 02/1-4788,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" (410000, г. Саратов, ул. Первомайская, д.42/44, ОГРН 1076450006280, ИНН 6450925977)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 25.03.2013 по делу N А57-17988/2012 (судья Пузина Е.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" (410000, г. Саратов, ул.Первомайская, д.42/44, ОГРН 1076450006280, ИНН 6450925977)

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410000, г. Саратов, ул. Вольская, д.81, ОГРН 1026402675045, ИНН 6450014580), общество с ограниченной ответственностью "Компания "Уралрегионсервис" (460027, г. Оренбург, ул. Беляевская, д.52, ОГРН 1105658001404, ИНН 5610131684), общество с ограниченной ответственностью "Механизированная колонна - 77" (416500, Оренбургская область, Соль-Илецкий район, п. Маякское, ул. Энергетиков, д.7, кв.2), общество с ограниченной ответственностью "СПЕКТР-ГРУПП" (460000, г. Оренбург, пер. Соляной, д.20)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" (далее - заявитель, ОАО "МРСК Волги") с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - Саратовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 13.08.2012 по делу N 11-12/тр-ж.

Решением суда от 25.03.2013 в удовлетворении заявления отказано.

ОАО "МРСК Волги" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Саратовское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания "Уралрегионсервис", общество с ограниченной ответственностью "Механизированная колонна - 77", общество с ограниченной ответственностью "СПЕКТР-ГРУПП" явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 60 91131 2, N410031 60 91130 5, N410031 60 91129 9, N410031 60 91132 9. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ 15 июня 2013 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06 августа 2012 года общество с ограниченной ответственностью "Компания "Уралрегионсервис" (далее - ООО "Компания "Уралрегионсервис") обратилось в Саратовское УФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии ОАО "МРСК Волги" при проведении открытого конкурса N 30089 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ для нужд ОАО "МРСК Волги" лот N 1 "Реконструкция ВЛ 0,4-10 кВ, ТП 10/0,4 кВ (ПС Благославенка, п. Южный) для нужд ПО "ОГЭС" филиала ОАО "МРСК Волги" - Оренбургэнерго" (далее - лот N1).

В ходе рассмотрения жалобы установлено, что ОАО "МРСК Волги" при ранжировании конкурсных заявок на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ" по лоту N 1 нарушило требования пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N223-ФЗ), поскольку:

- в конкурсной документации и положении о закупках ОАО "МРСК Волги" отсутствует порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок, на основе которого конкурсная комиссия оценивает конкурсные заявки участников размещения заказа на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ для нужд ОАО "МРСК Волги" по лоту N 1 "Реконструкция ВЛ 0,4-10 кВ, ТП 10/0,4 кВ (ПС Благославенка, п. Южный) для нужд ПО "ОГЭС" филиала ОАО "МРСК Волги" - Оренбургэнерго";

- в конкурсной документации при указании критериев оценки конкурсных заявок не расшифровано понятия "надежность участника" и его подкритерия "деловая репутация", в связи с чем, невозможно определить, что включают в себя указанное понятия и тем самым, возможен субъективный подход при оценке заявок со стороны конкурсной комиссии заказчика ОАО "МРСК Волги".

13 августа 2012 года антимонопольным органом вынесено решение по делу N 11-12/тр-ж, в соответствии с которым жалоба ООО "Компания "Уралрегионсервис" признана обоснованной (т.1 л.д.11-14).

В этот же день выдано предписание, которым антимонопольный орган обязал ОАО "МРСК Волги" в срок до 06 сентября 2012 года привести внутреннее положение о закупках в соответствие с требованиями пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ.

Заявитель не согласился с решением и предписанием антимонопольного органа и оспорил их в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования, поскольку оспариваемое решение законно, принято в пределах полномочий органа и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Не определив исчерпывающие критерии оценки и сопоставления заявок, заявитель нарушил положения закона.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными и подтверждёнными собранными по делу доказательствами.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, как предусмотрено частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ и статьёй 13 Гражданского кодекса РФ.

В рассматриваемом случае не установлена совокупность указанных оснований для признания недействительным оспоренного предписания.

Право территориального антимонопольного органа осуществлять контрольные функции за соблюдением антимонопольного законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, предусмотрено Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённым приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30.

В соответствии со статьёй 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) указанных лиц могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1. части 1 статьи 23 Закона.

Пунктом 3.1. части 1 указанной нормы права (в редакции от 06.12.11 N 401-ФЗ) определено, что к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, выдача организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательных для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Суды обеих инстанций считают, что ООО "Компания "Уралрегионсервис" как участник закупки вправе обжаловать действия (бездействия) ОАО "МРСК Волги" при закупке товаров, работ услуг в антимонопольный орган.

Согласно статье 23 Закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

На ОАО "МРСК Волги" распространяются требования Закона N 135-ФЗ, поскольку оно включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе. Заявитель, являясь сетевой организацией и осуществляя передачу электрической энергии, согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях" является субъектом естественной монополии.

Осуществляя закупку товаров, работ, услуг как субъект естественной монополии ОАО "МРСК Волги" должно соблюдать основные требования к закупке и общие принципы закупки, такие как информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путём установления несоизмеряемых требований к участникам закупки (часть 2 статьи 1, статья 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Учитывая, что жалоба ООО "Компания "Уралрегионсервис" содержала указание о нарушении заказчиком процедуры проведения торгов, является верным вывод суда первой инстанции о том, что Саратовское УФАС России обладало полномочиями рассмотреть жалобу на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов и по результатам её рассмотрения вынести решение и предписание.

Правовая основа, принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг регламентированы Федеральным законом N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьёй 3 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. При этом не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В пункте 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ указано, что "в документации о закупке должны быть указаны сведения, определённые положением о закупке", в том числе "критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке" и "порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке".

Апелляционная коллегия считает, что ОАО "МРСК Волги" неверно трактует положения указанной нормы права, поскольку законодатель ставил цель свести к минимуму влияние субъективного мнения монополиста на результат отбора.

Следовательно, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что порядок оценки и сопоставления заявок конкурсной документации, установленный на основании положения о закупках должен содержать перечень конкретных требований (критериев) которым должна соответствовать заявка участника, условия, при которых заявка одного участника будет признана конкурсной комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими заявками. В порядке сопоставления заявок должна быть указана значимость каждого критерия предъявляемого к участнику конкурса.

Такая конкретизация в документации ОАО "МРСК Волги" не содержится. В положении о закупке сведения о порядке оценки и сопоставления конкурсных заявок отсутствуют.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "МРСК Волги" в рамках оценочной стадии осуществляло оценку заявок по критериям, указанным в конкурсной документации, а сопоставление заявок - по степени предпочтительности для заказчика.

Ранжируя на 3 место заявку ООО "Компания "Уралрегионсервис" конкурсная комиссия заявителя применила критерий негативной "деловой репутации", выразившейся в просрочке исполнения им обязательств по 8 договорам, заключенным с ОАО "МРСК Волги" в период с 31.12.2011 по 14.05.2012.

Сопоставление и оценка конкурсных заявок регламентированы разделом 12.2.8 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд, утверждённого решением совета директоров ОАО "МРСК Волги" от 26.12.2011 (т.2 л.д.79, 80 обратная сторона).

Пунктом 12.2.8.5. предусмотрено, что сопоставление и оценку конкурсных заявок осуществляет конкурсная комиссия. Рекомендуется осуществлять оценку конкурсных заявок в следующем порядке: а) проведение отборочной стадии; б) проведение оценочной стадии (пункт 12.8.3.). При этом указанные стадии могут совмещаться (пункт 12.2.8.11).

При публикации критериев оценки заявок конкурсной документации организатор конкурса вправе указать как только порядок (в т.ч. иерархию) их применения при оценке предложений, так и точную относительную значимость (весовые коэффициенты) каждого такого критерия (пункт 12.2.8.8.).

Критерии могут касаться надёжности участника; экономической, технической, организационной, финансовой привлекательности предложения, представленные участником, с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика; цены предложения; иные разумные критерии (пункт 12.2.8.9.).

Организатор конкурса действует на основании положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Волги", что определено пунктом 1.1.5. конкурсной документации установлено (т.2 л.д.29).

Порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок, включая отборочную, оценочную стадии и определения победителя определены в разделе 4.8. конкурсной документации, основные пункты которой дублируют пункты положения о закупке (т.2 л.д.32).

Пунктом 4.8.3.1 определено, что в рамках оценочной стадии конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет конкурсные заявки на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ" по лоту N 1, а также проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, руководствуясь таким критерием как стоимость и структура стоимости выполнения работ; условия и график выполнения работ и их оплаты; технологические и организационно-технические заявки по выполнению работ; надежность участника (опыт, ресурсные возможности, деловая репутация и т.д.).

Таким образом, как в положении о закупке, так и в конкурсной документации не определено, каким образом определяется предпочтительность и каким образом сопоставляется одна заявка с другой.

В критерий "надежность участника" входят такие подкритерии как опыт, ресурсные возможности, деловая репутация. При этом указанный перечень не является исчерпывающим, что позволяет использовать любой иной подкритерий (опыт, ресурсные возможности, деловая репутация и т.д.), который в документации о закупке не указан.

Кроме того, отсутствует расшифровка подкритерия "деловая репутация", которая может быть как положительной, так и отрицательной, а также оцениваться как качественными, так и количественными показателями. Примером количественного показателя можно назвать стоимостную оценку деловой репутации, используемую в российской экономической практике при бухгалтерском учёте нематериальных активов.

Следовательно, положение о закупках и конкурсная документация не содержат порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок, на основе которого конкурсная комиссия отдаёт предпочтение конкурсным заявкам участников, соблюдая принципы закупки, определённые статьёй 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

Учитывая отсутствие в положении о закупках и конкурсной документации порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок, суды обеих инстанций пришли к выводу, что конкурсная комиссия самостоятельно определила содержание критериев, оценивала критерии по собственному усмотрению, что позволило её провести оценку заявок участников, руководствуясь субъективной оценкой.

Как верно указал суд первой инстанции отсутствие в положении о закупках порядка оценки и сопоставления заявок противоречит целям Федерального закона N 223-ФЗ, поскольку объявление публичной процедуры, когда участникам закупки неизвестен порядок, при котором та или иная заявка участника признаётся победившей на конкурсе, препятствует развитию добросовестной конкуренции и способствует ограничению возможности участия юридических и физических лиц в закупке, создает условия для злоупотреблений со стороны организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии.

Таким образом, ОАО "МРСК Волги", не определив в конкурсной документации исчерпывающие критерии оценки и сопоставления и указав, что сопоставление заявок производится по степени предпочтительности для заказчика, не определив критерии сопоставления одной заявки с другой, фактически не определило порядок их оценки и сопоставления, что является несоблюдением пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ обоснованно принял решение об отказе в удовлетворении требований заявителя. Оспоренное решение и выданное в целях устранения выявленных нарушений предписание законны и обоснованы.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьёй 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны.

В соответствии с пунктом 12 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ по делам, рассматриваемым в арбитражных судах при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда, юридические лица оплачивают государственную пошлину в размере 50% от размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы оплачена ОАО "МРСК Волги" в размере 2 000 руб. на основании платёжного поручения 21.05.2013 N 14236 (т.7 л.д.22).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 25.03.2013 по делу N А57-17988/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

С.Г. Веряскина С.Ю. Каплин