Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 09АП-19048/13

г.Москва

15 июля 2013 г.

N А40-122931/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.07.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Хвощенко А.Р.,
при ведении протокола	помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Объединенная судостроительная корпорация"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.04.2013

по делу N А40-122931/2012 судьи Семушкиной В.Н.

по заявлению ОАО "ОСК" (ОГРН 1079847085966, 123242, г.Москва, ул.Садовая-Кудринская, дом 11)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании недействительным решения,

третьи лица: ФГУП "Судоэкспорт", ООО "ОСК-Поставка"

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Зубанов В.Л. по доверенности от 03.06.2013 N 478,
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 22.02.2013 N 3-14,
от третьих лиц:	не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Объединенная судостроительная корпорация" (ОАО "ОСК") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 08.06.2012 по делу N 1-00-339/77-12 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 17.04.2013, принятым по настоящему делу, Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований, мотивировав решение правомерностью вывода антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" путем не указания объема оказываемых услуг.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований. При этом податель жалобы ссылается на вступившее в законную силу решение суда по делу N А40-76978/12-147-732, которым установлено, что проведенная Обществом процедура не является конкурсом, и ее проведение не регулируется статьями 447-449 ГК РФ. Считает, что судом в рамках настоящего дела допущено неверное толкование статьи 437 ГК РФ и неприменение закона, подлежащего применению - Федерального закона N 223-ФЗ. Настаивает на том, что Общество в соответствии с требованиями данного Закона в Положении о закупках товаров, работ, услуг ОАО "ОСК" указало способ закупки - запрос предложений. Считает, что действующее законодательство не содержит норм, определяющих порядок проведения запроса предложений, при этом Федеральный закон N 223-ФЗ не запрещает проведение закупки таким способом при условии описания такого способа в Положении о закупке, наличия извещения и документации о закупке.

Представитель ответчика в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал на правомерность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представители третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей ФГУП "Судоэкспорт", ООО "ОСК-Поставка".

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС России по г.Москве поступила жалоба ФГУП "Судоэкспорт" на действия заказчика - ОАО "ОСК" при проведении открытого запроса предложений на оказание комплекса услуг, связанных с исполнением ОАО "ОСК" обязательств по заключенным им агентским договорам, в том числе N 11/19-02/2012 от 14.11.2011 с ОАО "Выборгский судостроительный завод", N 65/19-02/2011 от 16.11.2011 с ООО "Балтийский завод - Судостроение", и иным договорам ОАО "ОСК" с третьими лицами. При этом заявитель жалобы указывал на то, что нарушение его прав и законных интересов со стороны заказчика выразилось в неправомерном отказе в допуске к участию в запросе предложений.

08.06.2012 Комиссией УФАС России по г.Москве принято решение о признании жалобы ФГУП "Судоэкспорт" обоснованной, признании заказчика нарушившим часть 5, пункты 3, 5 части 9, пункт 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пункты 4.4.1, 6.2.1 Положения о закупке.

Считая данное решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы ОАО "ОСК", последнее обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Как видно из материалов дела, ОАО "ОСК" на официальном сайте 05.05.2012 с целью проведения открытого запроса предложений на право заключить с ОАО "ОСК" договор на оказание комплекса услуг, связанных с исполнением ОАО "ОСК" обязательств по заключенным им агентским договорам, в том числе N 11/19-02/2012 от 14.11.2011 с ОАО "Выборгский судостроительный завод", N 65/19-02/2011 от 16.11.2011 с ООО "Балтийский завод - Судостроение", и иным договорам Общества с третьими лицами, была размещена информация в виде Извещения о проведении открытого запроса предложений. В соответствии с извещением о проведении закупки предложения предоставляются не позднее 10:00 часов 16.05.2012, дата рассмотрения предложений - не позднее 18.05.2012, срок подписания договора с победителем - не более 5 рабочих дней от даты подписания протокола оценки предложений участников.

Как указывалось выше, 08.06.2012 УФАС России по г.Москве принято решение по жалобе ФГУП "Судоэкспорт", которым заявитель признан нарушившим часть 5, пункты 3, 5 части 9, пункт 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пункты 4.4.1, 6.2.1 Положения о закупке.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что опубликованное с документацией уведомление является предложением делать оферты и должно рассматриваться участниками в соответствии с этим; предложение участника имеет правовой статус оферты и будет рассматриваться заказчиком в соответствии с этим. Следовательно, полагает заявитель, проведенная Обществом процедура не является торгами, и антимонопольный орган не имел право принимать решение по жалобе ФГУП "Судоэкспорт".

Приведенные доводы заявителя апелляционный суд считает необоснованными ввиду следующего.

Рассматриваемые правоотношения по размещению заявителем на официальном сайте извещения о проведении открытого запроса предложений подлежат оценке, исходя из существа (правовой природы) данных правоотношений.

В силу части 1 статьи 437 Гражданского кодекса РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

Приглашение делать оферты не является способом конкурентного отбора потенциальных контрагентов, поскольку договор заключается с любым обратившимся, при условии, что он первым откликнется на оферту.

В данном же случае согласно п.4.4.1 Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО "ОСК", утвержденного решением Совета директоров ОАО "ОСК", открытый запрос предложений - это способ закупки, при котором осуществляется выбор поставщика, предложившего лучшие условия исполнения договора в случаях, когда возникла необходимость срочной закупки.

Таким образом, по результатам открытого запроса предложений определяется контрагент, предложивший лучшие условия исполнения. Следовательно, производится конкурентный отбор поставщика из общего числа лиц, подавших заявки.

Кроме того, заключение договора по результатам приглашения делать оферты не предполагает оценки заявок потенциальных контрагентов на предмет соответствия заявленным условиям, тогда как в настоящем случае пунктом 8 извещения заявителя о проведении открытого запроса предложений установлены место и дата оценки предложений и подведения итогов запроса предложений.

При таких обстоятельствах вести речь о том, что извещение о проведении открытого запроса предложений является предложением делать оферты, представляется неправомерным, поскольку проведенная Обществом процедура по своей сути соответствует правовой природе торгов.

Соответственно, апелляционным судом не принимается как необоснованный довод заявителя об отсутствии полномочий антимонопольного органа по рассмотрению жалобы ФГУП "Судоэкспорт" и принятию оспариваемого решения.

Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (вступившим в законную силу с 01.01.2012, за исключением отдельных положений) установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов.

Согласно Указу Президента Российской Федерации от 21.03.2007 N 394, 100% акций ОАО "Объединенная судостроительная корпорация" находится в федеральной собственности.

Право обжалования участником торгов действий заказчика предусмотрено ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Порядок рассмотрения таких жалоб установлен ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Полномочия органа, рассмотревшего жалобу и принявшего оспариваемый акт, установлены п.п.5.3.1.1, 5.3.1.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы".

Учитывая изложенное, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонен как неправомерный довод заявителя о том, что перечень оснований, являющихся поводом для обращения в антимонопольный орган с соответствующей жалобой, указан в ч.10 ст.3 Закона о закупках, а основания жалобы ФГУП "Судоэкспорт" им не соответствовали.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нормативными актами Правительства Российской Федерации антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам. В соответствии с ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Полномочиями по осуществлению антимонопольного контроля торгов, как следует из приведенных выше норм, обладают антимонопольные органы. При этом перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

В соответствии со ст.2 Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" положение о закупке утверждается советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, или коллегиальным исполнительным органом такого акционерного общества в случае, если уставом хозяйственного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества.

В настоящем случае из материалов дела следует, что по состоянию на 05.05.2012 решением Совета директоров ОАО "ОСК" утверждено и размещено на официальном сайте заявителя Положение о закупках товаров, работ, услуг ОАО "ОСК", в котором определены разработанные Обществом правила проведения закупок.

В соответствии с пунктами 3, 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны, помимо прочего, предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг; сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

Согласно пункту 5 части 10 статьи 4 Закона в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

В рассматриваемом случае в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии по вскрытию конвертов N 2 от 16.05.2012 заявки претендентов оценивались комиссией заказчика. При этом отсутствие в заявке предприятия предложения информации о стоимости оказания услуг явилось основанием для отказа ФГУП "Судоэкспорт" в допуске к участию в процедуре закупки.

Следовательно, исходя из извещения и закупочной документации, участники торгов не обладали исчерпывающей информацией для определения своей цены предложения.

Согласно п.7 извещения начальная (предельная) цена услуг, указанных в предмете договора, устанавливается не выше 1% процента от суммы агентских договоров: 1. N 11/19-02/2012 от 14.11.2011 с ОАО "Выборгский судостроительный завод"; 2. N 65/19-02/2011 от 16.11.2011 с ООО "Балтийский завод - Судостроение", иных договоров ОАО "ОСК" с третьими лицами.

Указание на суммы агентских договоров ни извещение, ни закупочная документация не содержат.

В соответствии с п.2.4.1 закупочной документации начальная (предельная) цена услуг не установлена и будет определена по результатам процедуры закупки.

Согласно п.2.4.2 закупочной документации цена услуг определяется как процент от общей стоимости товаров, работ, услуг, без учета НДС, указанной в предложении участника, определенного закупочной комиссией в качестве победителя закупочной процедуры.

Таким образом, исходя из того, что оценка по критерию "цена" осуществляется заказчиком после определения победителя, отклонение заявки участника по причине не указания им цены предлагаемых услуг является незаконным.

В соответствии с п.3.1 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, стороны устанавливают стоимость вознаграждения исполнителя за оказание услуг в размере (процент) от общей стоимости товаров/работ/услуг без учета НДС, указанной в ТКП поставщика, определенного закупочной комиссией в качестве ТКП победителя по итогам закупочных процедур. В любом случае стоимость вознаграждения не должна превышать % (процент) бюджетной оценки, если она указана заказчиком в задании.

Между тем извещение, а также закупочная документация (задание) не содержат информации об общей стоимости работ и услуг. Отсутствуют указания на цену договора в п.п.2.3.1-2.3.3, в проекте договора, на которые ссылается в обоснование своих требований заявитель.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно установлено, что извещение о проведении закупки и закупочная документация не содержат сведений о начальной (максимальной) цене договора.

Кроме того, согласно п.2.4.1 закупочной документации начальная цена услуг не установлена и будет определена по результатам процедуры запроса предложений. При этом п.2.4.1 документации не содержит ссылки на сумму договоров как максимально возможный размер итогового вознаграждения.

В соответствии с п.3 ч.9 ст.4 Закона о закупках и п.п.3 п.7.2.4 Положения о закупках ОАО "ОСК" в извещении и закупочной документации должны быть указаны сведения об объеме оказываемых услуг.

В настоящем случае разделом 2.3 закупочной документации установлены требования к оказываемым услугам, а пунктом 2.3.1 закупочной документации установлен перечень оказываемых услуг.

В соответствии с пунктом 2.3.2 закупочной документации объем оказываемых услуг определяется заданием заказчика (Приложение N 1 к проекту договора), являющимся неотъемлемой частью договора, в котором указывается перечень продукции, ИТТ к ней, передаваемые документы, состав комиссии, а также срок оказания услуг.

В то же время указанное Приложение N 1 к проекту договора определяет лишь форму задания. Более того, исходя из предмета договора, перечень поставляемой продукции должен определяться контрагентами ОАО "ОСК" в рамках договоров N 11/19-02/2012 от 14.11.2011 с ОАО "Выборгский судостроительный завод", N 65/19-02/2011 от 16.11.2011 - с ООО "Балтийский завод - Судостроение".

При таких обстоятельствах представляется правомерным вывод ответчика о нарушении заявителем п.3, 5 ч.9 п.5 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о законности и обоснованности оспариваемого решения ответчика от 08.06.2012, и как следствие, о правомерности вывода суда о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Что касается довода заявителя жалобы относительно неправомерности непринятия судом ссылки на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.11.2012 по делу N А40-76978/12-147-732, то он признается апелляционным судом необоснованным.

В рамках названного дела рассматривалось заявление ФГУП "Судоэкспорт" об оспаривании открытого запроса предложений на основании извещения от 05.05.2012 на право заключения договора на оказание комплекса услуг, связанных с исполнением ОАО "ОСК" обязательств по заключенным им агентским договорам, а также об оспаривании заключенного по итогам торгов договора от 21.05.2012.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции по указанному делу исходил из того, что проведенная процедура не является торгами по смыслу ст.ст.447-449 ГК РФ. При этом судом не оценивались действия ОАО "ОСК" в контексте Положения о закупках, разработанных и утвержденных Обществом как субъектом, обязанным проводить все закупочные процедуры в соответствии с Положением.

Следует также согласиться с выводом суда первой инстанции по настоящему делу о том, что УФАС России по Москве не являлось лицом, участвовавшим в деле N А40-76978/12-147-732, поэтому применительно к его правам и обязанностям по отношению к ОАО "ОСК", ООО "ОСК-Поставка", ФГУП "Судоэкспорт" решение суда преюдициальным не является.

Кроме того, в настоящем случае правомерна ссылка суда на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, согласно которому решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.04.2013 по делу N А40-122931/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

А.Р.Хвощенко И.Б.Цымбаренко