Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 09АП-21208/13

г. Москва

17 июля 2013 г.

Дело N А40-141938/12

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалаевым АА.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ФОТОТЕХ на решение Арбитражного суда г. Москвы от "02" апреля 2013 г. по делу N А40-141938/12 (шифр 14-1297), принятое судьей О.В. Лихачевой

по иску (заявлению) ООО ФОТОТЕХ (ОГРН 1027700451558, 152025, г. Переславль-Залесский, пл. Менделеева, 2, 34а)

к ответчику ООО "СИМПЛЕКС-К" (ОГРН 1027700297954, 117296, г. Москва, проспект Университетский пр-кт 6,1)

о взыскании неустойки

и встречное исковое заявление ООО "СИМПЛЕКС-К" (ОГРН 1027700297954, ИНН7736011942, дата регистрации 09.10.2002 г., 117296, г. Москва, проспект Университетский пр-кт 6,1) (ответчик по первоначальному иску)

к ответчику ООО ФОТОТЕХ (ОГРН 1027700451558, ИНН 7736193379, дата регистрации 22.11.2002 г., 152025, г. Переславль-Залесский, пл. Менделеева, 2, 34а)

о взыскании неустойки

При участии сторон:

от истца: Трубников А.В. по доверенности от 01.06.2013;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО ФОТОТЕХ обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СИМПЛЕКС-К" о взыскании неустойки в связи с нарушением сроков оплаты выполненных работ в размере 444 099,12 руб.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят к рассмотрению встречный иск ООО "СИМПЛЕКС-К" к ООО ФОТОТЕХ о взыскании суммы штрафа за нарушение сроков по выполнению работ по договору подряда в размере 444 099,12 руб.

Решением суда от 02 апреля 2013 г. первоначальное исковое заявление ООО ФОТОТЕХ к ответчику ООО "СИМПЛЕКС-К" о взыскании неустойки удовлетворено: взыскано с ООО "СИМПЛЕКС-К" в пользу ООО ФОТОТЕХ неустойка в размере 444 099,12 руб. за просрочку оплаты выполненных работ и 11 881,98 руб.- расходов по оплате государственной пошлины.

Встречное исковое заявление ООО "СИМПЛЕКС-К" (ответчик по первоначальному иску) к ответчику ООО ФОТОТЕХ о взыскании неустойки удовлетворено.

Взыскано с ООО ФОТОТЕХ в пользу ООО "СИМПЛЕКС-К" (ответчик по первоначальному иску) 444 099,12 руб.- неустойка за просрочку выполнения работ и 11 881,98 руб.- расходов по оплате государственной пошлины.

Произведен зачет первоначального и встречного требования в результате, которого денежные средства по первоначальному и встречному иску взысканию не подлежат.

Не согласившись с принятым решением, истец - ООО ФОТОТЕХ подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение в части удовлетворения встречного иска. Считает, что исковое заявление должно быть оставлено без рассмотрения, поскольку ООО "СИМПЛЕКС-К" не соблюден претензионный порядок.

Кроме того, оспаривает вывод суда о нарушении им сроков выполнения работ, поскольку имеется просрочка кредитора.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит пересмотреть решение в оспариваемой части.

ООО "СИМПЛЕКС-К" отзыв не представил, представитель в судебном заседании не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения.

Дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части удовлетворения встречного иска.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор от 23 июля 2008 года N 020808 ОА П 070, по условиям которого истец обязался выполнить собственными силами и материалами работы по изготовлению и монтажу противопожарных (Е-60) светопрозрачных конструкций на объекте: "2-я очередь строительства учебно-лабораторных корпусов НИИ молекулярной медицины ГУ О ВПО ММА им.Сеченова МЗ РФ" по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, вл.90, а ответчик принял на себя обязательство оплатить фактически выполненные работы.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2012 г. N А40-11445/12-96-105 требование истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в размере 1.865.991 руб. 15 коп., признано обоснованным и подлежащим удовлетворению, представленные истцом в качестве доказательств выполнения работ акт формы КС-2 и справку формы КС-3 от 23 октября 2009 года, подписанные им в одностороннем порядке признаны доказательствами выполнения обязательств, взятых на себя по договору истцом.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Истцом заявлены требования на основании п. 7.3 договора согласно которому в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ заказчик уплачивает неустойку в размере 0,1 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % по договору.

Требования об оплате неустойки заявлялись истцом письмами 09.12.2009, 27.04.2010, 17.06.2011, 17.08.2011 г.

Поскольку ответчиком сумма указанной неустойки оплачена не была, суд удовлетворил требования в полном объеме.

В этой части решения не оспаривается.

По встречному иску.

В соответствии с п. 7.2 Договора субподрядчик за нарушение своих обязательств уплачивает подрядчику: за нарушение окончательного срока выполнения работ, установленного в п.2.2 договора - в случае задержки на срок более 10 дней штраф в размере 10% от стоимости договора по п.3.1 Договора.

Согласно условиям заключенного между сторонами договора, срок выполнения работ составляет 60 календарных дней после подписания договора и с момента оплаты аванса.

Подрядчик в обоснование своих требований указал, что во исполнение п. 3.1.1 договора ответчик платежным поручением от 01 сентября 2008 года N 85 произвел авансовый платеж в размере 2.575.000 руб., соответственно, срок окончания выполнения работ - 01.11.2008 г.

Однако как указал ООО "СИМПЛЕКС-К", работы были переданы истцом ответчику только 23.10.2009 г.

Суд, удовлетворяя встречный иск, посчитал требования обоснованными.

Однако, в соответствии с п. 10.3 Договора все споры и разногласия по договору подлежат разрешению в Арбитражном суде города Москвы. Сторона, которой направлена претензия, обязана рассмотреть ее и дать ответ в течение 30 календарных дней с даты получения претензии.

Доказательств направления претензии ООО "СИМПЛЕКС-К" в адрес ООО ФОТОТЕХ не представлено.

В соответствии со ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятию к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или ионной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Как усматривается из условий договора, сторонами предусмотрен претензионный порядок, который ООО "СИМПЛЕКС-К" не соблюден, а потому встречное исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения.

При этом судебная коллегия учитывает, что упоминание о направлении претензии отсутствует и в приложении к встречному исковому заявлению.

На основании изложенного, решение в части удовлетворения встречного иска и произведенного зачета подлежит отмене, встречный иск - оставлению без рассмотрения.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "02" апреля 2013 г. по делу N А40-141938/12 в обжалуемой части и части произведенного зачета отменить.

Встречное исковое заявление оставить без рассмотрения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан