Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 17АП-6792/13

г. Пермь

17 июля 2013 г.

Дело N А50-1220/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Васевой Е.Е., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя - ЗАО "Евроазиатская сервисная компания" (ОГРН 1035901000354, ИНН 5906054565): Фролович В.В., паспорт, доверенность от 03.04.2013,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Зарубин А.С., паспорт, доверенность от 28.03.2013,

от третьих лиц - Управление капитального строительства администрации города Лысьва: Попцова О.П., паспорт, доверенность от 15.07.2013,

от ООО "Интенсификация", ОАО "Банк "ВТБ", ООО "Сфера": не явились, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ЗАО "Евроазиатская сервисная компания"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 апреля 2013 года

по делу N А50-1220/2013,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению ЗАО "Евроазиатская сервисная компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Управление капитального строительства администрации города Лысьва, ООО "Интенсификация", ОАО "Банк "ВТБ", ООО "Сфера"

о признании недействительным решения,

установил:

Закрытое акционерное общество "Евроазиатская сервисная компания" (далее - заявитель, общество, ЗАО "ЕАско") обратилось в Арбитражный суд Пермского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по ПК, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения от 17.01.2013 г. о включении ЗАО "ЕАско" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18 апреля 2013 года (резолютивная часть объявлена 11 апреля 2013 года) в удовлетворении заявленных требований ЗАО "ЕАско" отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "ЕАско" обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней мотивам просит решение суда отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несоответствию выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участников размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений законодательства, чего со стороны заявителя не было.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Управление ФАС по Пермскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, по указанным в нем мотивам просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указало на наличие оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредоставлением документа об обеспечении исполнения контракта.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Управление капитального строительства администрации города Лысьва в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию письменного отзыва.

ОАО "Банк "ВТБ" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ссылается на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Третьи лица - ООО "Интенсификация", ОАО "Банк "ВТБ", ООО "Сфера" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, отзывах на нее, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, 05.10.2012 г. на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта "Спортивный комплекс с плавательным бассейном (25x11) и универсальным игровым залом, а также соответствующая документация о торгах, которой установлено, в том числе требование об обеспечении контракта, способ обеспечения выбирается участником размещения заказа самостоятельно.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0356300017012000019/2 от 12.11.2012 победителем открытого аукциона в электронной форме было признано ЗАО "ЕАско".

25.12.2012 заказчиком был составлен протокол N 0356300017012000019/6 об отказе от заключения контракта, в качестве основания указано предоставление недействительных документов об обеспечении исполнения контракта (банковская гарантия N IGR12/MSHD/4712 от 20.11.2012 г.).

17.01.2013 на комиссии УФАС по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов в присутствии представителей заявителя, заказчика и ОАО "Банк ВТБ" были рассмотрены представленные документы и сведения об уклонении ЗАО "ЕАско" от заключения муниципального контракта и принято решение о включении сведений о ЗАО "ЕАско" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии со ст. 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта. Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте Российской Федерации без взимания платы. Сведения, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из реестра недобросовестных поставщиков. Включение сведений об участнике размещения заказа, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым контракт расторгнут в связи с существенным нарушением им контракта, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, равно как и неисполнение действий, предусмотренных частью 10 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

В силу ч. 2 ст. 9 и п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов государственные и муниципальные контракты заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами, с учетом положений Закона о размещении заказов, размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (ч. 1 ст. 41.1 Закона о размещении заказов).

Согласно ст. 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме государственный или муниципальный контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

На основании ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Из материалов дела следует, что в установленный ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов и документацией срок в качестве документа об обеспечении исполнения контракта ЗАО "ЕАско" была представлена безотзывная банковская гарантия N IGR12/MSHD/4712 от 20.11.2012 г. ОАО "Банк ВТБ", подписанная руководителем первого корпоративного блока Лукьяненко В.В., действующим на основании доверенности N 450009/1200-Д от 15.02.2012 г., а также главным бухгалтером Авдеевой О. А., на сумму

27 172 794,00 рублей.

Заказчиком в подтверждение правомерности действий заказчика по отказу от заключения контракта с ЗАО "ЕАско" представлено письмо ОАО Банк "ВТБ" от 25.12.2012 г., направленное заказчику в ответ на его запрос, которым сообщается, что безотзывная банковская гарантия N IGR12/MSHD/4712 от 20.11.2012 г. на сумму 27 172 794,00 руб. по поручению ЗАО "ЕАско" в пользу Управления капитального строительства администрации муниципального образования "Лысьвенский муниципальный район" не выдавалась, доверенность на полномочия Лукьяненко В.В. N450009/Т200-Д от 15.02.2012 г. банком не выдавалась.

УФАС по Пермскому краю 24.12.2012 также был получен ответ ОАО Банк "ВТБ" на запрос от 12.12.2012 с просьбой предоставить информацию о выдаче ОАО "Банк ВТБ" безотзывной банковской гарантии N IGR12/MSHD/4712, из которого следует, что безотзывная банковская гарантия N IGR12/MSHD/4712 от 20.11.2012 г. на сумму 27 172 794,00 руб. по поручению ЗАО "ЕАско" в пользу Управления капитального строительства администрации муниципального образования "Лысьвенский муниципальный район" ОАО Банком "ВТБ" не выдавалась.

Доводы заявителя об отсутствии с его стороны уклонения от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение, совершение умышленных действий в противоречие требованиям Закона о размещении заказов со ссылками на соглашение о выдаче банковской гарантии N IGR12/MSHD/4712 от 20.11.2012 г., в котором не указан размер вознаграждения за выдачу гарантии, на чей и на какой расчетный счет подлежит перечислению сумма вознаграждения, договор N 204/44-12 на оказание консультационных и брокерских услуг от 13.11.2012 г., условия которого носят общий характер и из предмета не следует, что ООО "Интенсификация" приняло на себя обязательства оказать услуги по получению банковской гарантии именно в целях участия заявителя в указанном выше аукционе, срок договора не определен, но стоимость услуг брокера по договору составляет 950 000 рублей, платежные поручения N 255 от 19.11.2012 г. о перечислении заявителем на расчетный счет ООО "Интенсификация" 950 000 рублей и NN 388, 389, 390 от 19.11.2012 г., N399 от 20.11.2012 г., о перечислении ООО "Интенсификация" на расчётный счет ООО "Сфера" 326 079 рублей, 108 692 рублей, 100 000 рублей и 100 000 рублей, соответственно, в качестве оплаты по договору N 18/И от 03.10.2012 г. за оказание информационно-консультационных услуг (последний не представлен), подлежат отклонению, поскольку доказательств подлинности представленного заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта документа, полученного путем обращения не в банк, а к посреднической организации, не представлено.

Общество, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, приняло на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с совершением им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона, в том числе приведших к невозможности заключения с ним контракта.

В силу установленной Законом о размещении заказов специфики документооборота на электронной площадке, невыполнение участником электронных торгов установленных правил документооборота является неустранимым правовым риском признания общества уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

Единый порядок размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в том числе путем проведения открытых аукционов в электронной форме, имеет своей целью обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст. 1 Закона о размещении заказов), из чего следует, что данные цели могут быть достигнуты неукоснительным соблюдением установленного порядка размещения заказов.

Поскольку в обязанности антимонопольного органа не входит выявление и оценка намерения лица именно уклониться от заключения государственного (муниципального) контракта при фактическом нарушении данным лицом требований Закона о размещении заказов, а именно представлении в качестве документа об обеспечении исполнения контракта документа, не являющегося банковской гарантией, УФАС по Пермскому краю вынесено обоснованное и соответствующее действующему законодательству решение о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные, так как не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 1 000 руб., поскольку в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной жалобы составляет 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 апреля 2013 года по делу N А50-1220/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Евроазиатская сервисная компания" - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Евроазиатская сервисная компания" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 48 от 20.05.2013 госпошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Е.Васева С.П.Осипова