Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 15АП-7962/13 (ключевые темы: Закон о рекламе - потребитель - объекты рекламирования - антимонопольный орган - рекламный ролик)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 15АП-7962/13

город Ростов-на-Дону

17 июля 2013 г.

дело N А53-3844/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмалян Г.А.,

судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маштаковой К.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 14.02.2013 г. Чернощеков А.В.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 20.06.2013 N 41 Пахальян А.И.;

от индивидуального предпринимателя Ефремова Игоря Григорьевича: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Зацепа Сергея Сергеевича: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания КПИ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013 г. по делу N А53-3844/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания КПИ" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.12.2012 г. N 1534/04,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) индивидуальный предприниматель Ефремов Игорь Григорьевич; 2) индивидуальный предприниматель Зацепа Сергей Сергеевич,

принятое в составе судьи Грязевой В.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания КПИ" (далее - ООО "Компания КПИ", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС России по РО, Управление) от 18.12.2012 г. по делу N 1534/04.

Определением суда от 01.04.2013 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Ефремов Игорь Григорьевич и индивидуальный предприниматель Зацепа Сергей Сергеевич.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован законностью оспариваемого решения антимонопольного органа, отсутствием нарушения прав и законных интересов заявителя названным решением.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что наличие договоров строительного подряда N OVS- 0001/S-B-69 от 20.03.2012 г. (зона 8) и N OVS - 0001/S-B-80 от 27.04.2012 г. (зона 5) является непосредственным подтверждением о причастности ООО "Компания КПИ" к Олимпийским играм.

Индивидуальный предприниматель Ефремов Игорь Григорьевич и индивидуальный предприниматель Зацепа Сергей Сергеевич надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, состоявшегося 03.10.2013 г., в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени судебного заседания на официальном сайте суда в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 05.09.2012 г. (вх. N 12927) в Управление поступило заявление физического лица по факту распространения 20.06.2012 г. в 20:56 и 22.06.2012 г. в 21:51 на телеканале "ТНТ" рекламы, в которой содержится информация следующего содержания: "Компания КПИ - поставщик зимних игр 2014", в которой усматриваются признаки нарушения Федерального закона "О рекламе".

Согласно договору N 002/12/РА от 27.12.2011 г. заказчиком вышеуказанной рекламы, выходившей в эфир на телеканале "ТНТ", является ООО РА "Бета". Таким образом, в данном случае рекламодателем является ООО РА "Бета", как лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы. Определение о возбуждении дела N 1534М34 было направлено в адрес ООО РА "Бета" (350015, г. Краснодар, ул. Промышленная, 46) заказным письмом с уведомлением.

Вместе с тем, документы, запрошенные определением N 1534/04, ООО РА "Бета" в УФАС по РО не представлены.

На официальном сайте Федеральной налоговой службы, в разделе "сведения, внесенные в единый государственный реестр юридических лиц", имеется информация, что в учредительные документы юридического лица - ООО РА "Бета" внесены изменения, согласно которым адресом места нахождения ООО РА "Бета" является: 350033, г. Краснодар, ул. Садовая, 113, 1.

19.10.2012 г. на заседании комиссии Управления представитель ООО РА "Бета" не прибыл. Сведения о надлежащем извещении ООО РА "Бета" о времени и месте рассмотрения дела N 1534X04 также отсутствовали.

19.10.2012 г. определением комиссии Ростовского УФАС России о продлении срока и об отложении рассмотрения дела N 1534X04 рассмотрение дела отложено на 26.11.2012 г.

08.11.2012 г. (вх. N 16104) ООО РА "Бета" представило в Управление запрошенные антимонопольным органом документы, а также письменное пояснение, в котором сообщило, что рекламное агентство ООО РА "Бета" на основании договора N 014Х12ХТВ от 14.03.2012 г. является "исполнителем" и по поручению "заказчика" - рекламодателя ООО "Компания КПИ" оказывает последнему услуги по обеспечению размещения рекламных материалов в эфире телеканала, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги исполнителя.

В силу пунктов 3.2. 3.2.1 договора N 014Х12ХТВ от 14.03.2012 г. заказчик предоставляет исполнителю всю необходимую для оказания услуг по размещению рекламы информацию, в том числе запись рекламных роликов в срок, позволяющий реализовать данный рекламный заказ.

26.11.2012 г. на заседание комиссии Управления представитель ООО РА "Бета" поддержал позицию, изложенную ранее в объяснении, указав, что рекламный ролик вышеуказанной рекламы был предоставлен рекламодателем в готовом виде.

Поскольку изложенные выше обстоятельства свидетельствовали о том, что ООО РА "Бета" является ненадлежащим лицом по делу N 1534/04, срок рассмотрения которого истекал 27.11.2012 г., антимонопольный орган в соответствии с пунктами 27, 32, 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе продлил срок рассмотрения дела N 1534/04 до 27.12.2012 г., и назначил его рассмотрение на 18.12.2012 г.

Определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела N 1534/04 ООО "Компания КПИ" предписывалось предоставить в срок до 07.12.2012 г. перечень документов, необходимых для рассмотрения вышеуказанного дела, которое было получено обществом 28.11.2012 г., что подтверждается почтовым уведомлением о вручении корреспонденции обществу.

18.12.2012 г. представитель ООО "Компания КПИ" на рассмотрение дела N 1534/04 не прибыл, документы запрошенные определением о возбуждении дела N 1534/04 представил.

18.12.2012 г. (вх. N 18451) в адрес УФАС по РО поступили документы и письменные пояснения, согласно которым заказчиком рекламного видеоролика является ИП Ефремов И.Г., заключивший договор на создание рекламного видеоролика с ИП Зацепа С.С. В подтверждение оплаты за выполнение работы обществом были представлены платежные поручения N 86 от 14.06.2012 г. N 115 от 26.06.2012 г.

Поскольку ООО "Компания КПИ" не были представлены доказательства причастности данной компании к зимним играм 2014, а также договоры, заключенные ООО "Компания КПИ" с ИП Ефремовым И.Г., и последним с ИП Зацепа С.С., Управление пришло к выводу о том, что реклама была размешена в интересах Компании КПИ, рекламодателем является также ООО "Компания КПИ", реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

18.12.2012 г. в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела N 1534/04, Управление вынесло решение N 16869/04 о признании ненадлежащей рекламы, распространяемой 20.06.2012 г. в 20:56 и 22.06.2012 г. в 21:51 на телеканале "ТНТ" следующего содержания: "Компания КПИ - поставщик зимних игр 2014", поскольку в ней нарушены требования пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе"; о выдаче ООО "Компания КПИ" предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе; о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

18.12.2012 г. Управлением также выдано предписание N 16870/04, в котором ООО "Компании КПИ" предписано в течение 15 дней со дня его получения прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить размещение вышеуказанной рекламы. ООО "Компании КПИ" предлагалось представить в Управление письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания до 21.01.2013 г.

Не согласившись с указанным решением, используя право на обжалование, ООО "Компания КПИ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1, пункта 1 части 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган вправе:

1) выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Статьей 3 Закона о рекламе определены следующие понятия:

реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе"). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит недостоверные сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное) и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама - ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой.

На основании изложенного, рекламодатель обязан включать в рекламу существенную информацию о рекламируемом товаре. Если эта информация изображена таким образом, что она не воспринимается потребителем и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение, то данная информация считается отсутствующей, что свидетельствует о том, что реклама является ненадлежащей.

Рекламодатель - это, по сути, заказчик рекламы, то есть то лицо, в чьих интересах осуществляется распространение и размещение рекламы. Соответственно таким лицом могут выступать изготовитель, продавец, фирма, оказывающая услуги, государственный или общественный орган, частное лицо и т.д.

Согласно преамбуле Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" изготовителем являются организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации потребителям, а продавцом - организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.

Так, рекламодателем, как правило, является именно заказчик рекламной продукции, заинтересованный в продвижении своего товара или своих услуг. Для рекламодателя рекламная деятельность может и не быть основным видом деятельности. Рекламораспространителем, напротив, как правило, выступает специализированная организация, осуществляющая деятельность по возмездному распространению рекламы. Однако в Законе о рекламе не установлена обязанность субъектов рекламной деятельности информировать своего контрагента о нарушении им законодательства в сфере рекламы.

На рекламопроизводителя может быть возложена ответственность за нарушение требований Закона о рекламе, за соблюдение которых отвечают рекламодатель и рекламораспространитель, только если будет доказано, что такие нарушения произошли по вине рекламопроизводителя (часть 8 статьи 38 Закона о рекламе). Общество являлось рекламодателем, которым согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе может быть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Таким образом, вопреки доводам общества рекламодателем признается в первую очередь продавец товара, являвшегося объектом рекламирования. При этом суд принял во внимание то, что коммерческий интерес в спорной рекламе имелся именно у общества, а не у оплатившего услуги рекламораспространителя, так как распространенная реклама была в интересах общества.

В данном случае, ИП Ефремов И.Г. не может являться изготовителем, продавцом либо лицом определившим объект рекламирования, в связи со следующим.

Согласно письменным пояснениям общества, ИП Ефремов И. Г. заключил договор на создание рекламного видеоролика с ИП Зацепа С.С.

Таким образом, ИП Зацепа С.С. является рекламопроизводителем вышеуказанного рекламного ролика.

Согласно информации размещенной на официальном сайте ООО "Компания КПИ" (www.okna-kpi.ru) общество является крупнейшим производителем окон с 10-летним стажем, имеет современное автоматизированное производство окон.

Таким образом, ООО "Компания КПИ" является изготовителем и продавцом товара.

Кроме того, из видеоролика следует, что реклама была размещена в интересах ООО "Компания КПИ", общество является источником информации, транслируемой в рекламном ролике, поскольку реклама содержит наименование компании. Указанное обстоятельство обществом не оспаривается.

Вместе с тем, ООО "Компания КПИ" не было представлено доказательств причастности данной компании к зимним играм 2014 года.

Доводы заявителя о том, что общество является поставщиком зимних игр 2014 года в виду того, что им были заключены договоры строительного подряда N OVC-0001/S-B-69 от 20.03.2012 г. (зона 8) и N OVC-0001/S-B-80 от 27.04.2012 г. (зона 5), по которым обществом были приняты обязательства по выполнению работ на объекте: "Основная олимпийская деревня (3000 мест), Имеретинская низменность (проектно-изыскательные работы, строительство)"; "Комплекс зданий и сооружений для размещения олимпийской семьи и Международного Паралимпийского комитета с уровнем сервисного обслуживания 4 звезды (на 1285 апартаментов), Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство", предусмотренных в пункте 15, 19 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи, как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 27.07.2009 г. N 613. и применение в рекламных целях фразы "Компания КПИ - поставщик зимних игр 2014", по мнению, заявителя, связано с непосредственной причастностью общества к Олимпийским играм, являются необоснованными в виду следующего.

04.04.2013 г. (вх. N 5893/04) Управлением в адрес АНО "Оргкомитет "Сочи 2014" был направлен запрос с требованием предоставить информацию о причастности ООО "Компания КПИ", ИП Ефремова И.Г. и ИП Зацепа С.С. к Олимпийским играм и Паралимпийским играм.

10.04.2013 г. (вх. N 5320) в адрес Управления поступил ответ от АНО "Оргкомитет "Сочи 2014", согласно которому в соответствии с положениями Федерального закона от 01.12.2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", право использования олимпийской и паралимпийской символики, а также право на создание представления о причастности к XXII Олимпийским зимним играм и XI Паралимпийским зимним играм 2014 года в городе Сочи, предоставляется исключительно официальным маркетинговым партнерам Международного олимпийского комитета, Международного паралимпийского комитета, АНО "Оргкомитет "Сочи 2014" на основании соответствующего договора.

Вместе с тем, ни Международный олимпийский комитет, ни Международный паралимпийский комитет, ни АНО "Оргкомитет "Сочи 2014" не заключали с ООО "Компания КПИ", ИП Ефремовым И.Г. и ИП Зацепа С.С. соответствующих договоров, а также иным образом не выражали своего согласия на использование в деятельности указанных лиц олимпийской и паралимпийской символики, а также согласия на создание представления об их причастности к играм 2014.

Также следует указать на то, что заключение обществом договоров строительного подряда самом по себе не может свидетельствовать статус общества как официального поставщика зимних игр Сочи 2014.

Распространенная реклама создает у потребителя рекламы устойчивое однозначное убеждение в том, что общество является единственным поставщиком зимних игр 2014, что является недостоверной информацией, не соответствующей действительности.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции и приходит к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал недостоверной рекламу общества в части утверждения того, что оно является поставщиком зимних игр 2014 года, поскольку указанная реклама нарушала требования пунктов 1, 2, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, так как доказательств, подтверждавших то, что общество является единственным поставщиком, либо одним из поставщиков зимних игр 2014 года не представлено. Также судом установлен факт несения ответственности рекламодателя, кем является ООО "Компания КПИ".

Вина общества заключается в том, что оно имело возможность не допустить правонарушения, однако действовало вопреки нормам Закона, запрещающего недобросовестную рекламу.

В материалах дела Управлением представлены достаточные доказательства, подтверждающие факт распространения обществом рекламы, не соответствующей действительности.

В связи с вышеизложенным, повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение Управления по делу N 16869/04 от 18.12.2012 г. является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя, вынесено в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013 г. по делу N А53-3844/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Л.А. Захарова О.А. Сулименко