Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2013 г. N 02АП-4205/13

г. Киров

11 июля 2013 г.

Дело N А28-11916/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Кононова П.И., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Талановой У.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Коковихина В.Н., действующего на основании доверенности от 24.12.2012,

представителей ответчика - Степановой О.Г., действующей на основании доверенности от 10.01.2013, Кулаковой С.В., действующей на основании доверенности от 14.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Нагул Натальи Владимировны

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.03.2013 по делу N А28-11916/2012, принятое судом в составе судьи Двинских С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Нагул Натальи Владимировны (ИНН: 434585392751, ОГРНИП: 308434535100045)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301),

о признании недействительным решения от 31.08.2012 N 29-26/45/1165,

установил:

индивидуальный предприниматель Нагул Наталья Владимировна (далее - Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) от 31.08.2012 N 29-26/45/1165 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2009 год в сумме 129 547 рублей 79 копеек и за 2010 год в сумме 347 995 рублей 75 копеек и соответствующих сумм штрафов и пени.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.03.2013 Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Нагул Наталья Владимировна с принятым решением суда не согласилась, и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 27.03.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу представители Инспекции указали, что считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя Нагул Н.В. по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.

Выявленные нарушения налогового законодательства отражены в акте от 06.08.2012 N 29-26/236/44 (т. 1 л.д. 18-54).

Решением Инспекции от 31.08.2012 N 29-26/45/1165 Предприниматель привлечен к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанным решением налогоплательщику доначислены единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 477 543 рубля 54 копеек, в том числе за 2009 год в сумме 129 547 рублей 79 копеек и за 2010 год в сумме 347 995 рублей 75 копеек, пени за несвоевременную уплату единого налога в размере 75 299 рублей 61 копейки, а также пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 24 516 рублей 58 копеек (т. 1 л.д. 55-91).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 06.11.2012 N 14-15/11638 решение Инспекции от 31.08.2012 N 29-26/45/11638 оставлено без изменения (т. 1 л.д. 95-107).

1. В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о занижении Предпринимателем налоговой базы при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в результате невключения в состав доходов сумм, полученных от продажи товаров по договорам поставки.

Не согласившись с решением налогового органа, Предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Кировской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовался пунктом 1 статьи 11, подпунктами 6, 7 пункта 2 статьи 346.26, статьей 346.27, пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 426, частями 1, 2 статьи 492, статьями 493, 494, частями 1, 2 статьи 495, статьями 500, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", и исходил из того, что спорные сделки Предпринимателя, не могут быть отнесены к деятельности по розничной торговле.

По мнению заявителя, в рассматриваемом случае Предприниматель заключал договоры розничной купли-продажи, регулируемые параграфом 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.11.2011 N 5566/11, и указывает на то, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Заявитель жалобы указывает, что реализация товаров организациям производилась через магазин, доставка товара осуществлялась покупателями самостоятельно.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).

Согласно решению Верхнекамской районной Думы Кировской области от 24.11.2008 N 30/231 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" плательщиками ЕНВД на территории Верхнекамского района являются лица, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для определенных видов деятельности, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, действовавшего с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонта и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Как следует из материалов дела, за проверяемый период Нагул Н.В. применяла упрощенную систему налогообложения, а по деятельности, связанной с продажей продуктов питания и непродовольственных товаров бюджетным организациям, а также с обеспечением питания следственно-арестованных и рабочих ОАО "Кирскабель", уплачивала единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД).

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в 2009-2010 годах предпринимателем (Поставщик) заключены договоры поставки товаров с бюджетными организациями на следующих условиях: поставка продукции осуществляется транспортом Поставщика; сумма доставки включена в сумму товара; как правило, указано место поставки; цена, количество, ассортимент на продукцию, поставляемую Поставщиком Покупателю, согласовывается в отдельной Спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора; поставляемая продукцию должна соответствовать ГОСТу, приемка продукции осуществляется в соответствии с инструкцией о порядке приемки продукции по количеству согласно ГОСТ; Покупатель обязуется перечислить денежные средства на расчетный счет продавца не позднее 30 дней с момента получения счета-фактуры; счет-фактура предъявляется поставщиком Покупателю не позднее 5 дней со дня поставки товаров; форма оплаты - безналичный расчет; поставка продукции осуществляется по заявке покупателя, в которой указываются количество и сроки поставки продукции; досрочная поставка продукции может производиться только с согласия покупателя; количество продукции, недопоставленного (невыбранного) товара в одном периоде поставки подлежит поставке (выборке) в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора; разделом 7 договоров предусмотрена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров.

Указанные договоры заключены предпринимателем со следующими бюджетными учреждениями (Покупатели):

- МОУ СОШ п. Созимский от 10.01.2010, от 01.04.2010, от 01.07.2010, от 01.10.2010, от 29.10.2010, два договора от 01.10.2010 - 31.12.2010 на приобретение продуктов питания. На требование налогового органа МОУ СОШ п. Созимский представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договоров поставки: счета-фактуры, счета, к каждому счету - акты выполненных работ; акты сверки взаимных расчетов за периоды с 01.01.2010 по 02.06.2010, с 01.01.2010 по 31.12.2010, подписанные обеими сторонами, выписка из книги покупок за 2010 год.

- ОМВД России по Верхнекамскому району от 02.06.2009 два договора на приобретение канцтоваров, хозтоваров, стройматериалов. На требование налогового органа ОМВД России по Верхнекамскому району представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договоров поставки: счета-фактуры, счета, товарные накладные, платежные поручения. Согласно протоколу допроса руководителя Карпова М.М. от 08.06.2012 поставка товаров происходила в рамках заключенных договоров; как осуществлялась доставка, не известно, товары использовались в соответствии с уставным назначением.

- Управление образования администрации Верхнекамского района от 18.05.2009, от 25.05.2009, от 08.07.2009 на приобретение посуды, бумаги, моющих средств. На требование налогового органа Управлением образования администрации Верхнекамского района представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договоров поставки: счета, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения. Согласно протоколу допроса начальника Управления от 08.06.2012 доставка товара (посуда, бумага) осуществлялась транспортом Управления.

- ФКУ "Больница УРУОУХД УФСИН" от 05.04.2010, от 30.06.2010 два договора, от 06.10.2010 три договора. На требование налогового органа ФКУ "Больница УРУОУХД УФСИН" представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договоров поставки: накладные, платежные поручения. Согласно протоколу допроса начальника от 08.06.2012 поставки осуществлялись согласно условиям договоров (по заявкам), товар больница забирала из магазина собственными силами, товар использовался для нужд больницы.

- МКУ Администрация Светлополянского городского поселения от 16.06.2009 два договора, от 30.08.2009. На требование налогового органа МКУ Администрация Светлополянского городского поселения представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договоров поставки: счета, накладные, платежные поручения.

- МКУ Администрация Кирсинского городского поселения от 10.06.2009 - на поставку подарков для участников мероприятия День города. На требование налогового органа МКУ Администрация Кирсинского городского поселения представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договора поставки: счет-фактура, накладная, платежное поручение.

- МКУК "РКО "Досуг" от 10.06.2009 - на поставку канцтоваров и бумаги. На требование налогового органа МКУК "РКО "Досуг" представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договора поставки: счета-фактуры, накладные, товарные накладные, платежные поручения.

Также в 2009-2010 годах предпринимателем (Поставщик) заключены муниципальные договоры (контракты) с бюджетными организациями на поставку товаров на следующих условиях: определены наименование товара, его характеристики, емкость, сорт, ГОСТ, ТУ, показатели пищевой и биологической ценности, количество, цена определены в Спецификации, являющейся неотъемлемой частью договоров; в договорах определены сроки поставки; в цену договора включается стоимость товара, в том числе, доставка товара до Покупателя; место поставки; поставка товара осуществляется в соответствии с заявками Покупателя в течение трех дней с момента ее получения; поставка товаров и вывоз тары осуществляется Поставщиком, приемка продукции осуществляется в соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР, а также от 25.04.1966; обязанность Поставщика по передаче товара считается исполненной по представлению подписанного Поставщиком Покупателю акта приема-передачи товара, при наличии счета-фактуры, что подтверждается датой на акте приема-передачи товара; Покупатель оплачивает поставщику стоимость фактически принятого по количеству и качеству товара при наличии акта приема-передачи и счетов-фактур, являющихся основанием для оплаты; расчеты производятся в безналичном порядке; Покупатель оплачивает поставленный товар в течение 30 календарных дней с момента подписания акта приема-передачи товара при наличии счета-фактуры и отсутствии разногласий по количеству и качеству товара; соответствующим разделом (6 или 7) договоров предусмотрена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнения договоров.

Указанные договоры заключены предпринимателем со следующими бюджетными учреждениями (Покупатели):

- МОУ СОШ п.Лесной от 01.10.2009 два договора, от 10.01.2010 восемь договоров, от 25.03.2010 на поставку продуктов питания. На требование налогового органа МОУ СОШ п.Лесной представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий муниципальных договоров: спецификации к договорам, выписка из книги покупок за период с 01.10.2009 по 31.12.2009, акты сверки расчетов, подписанные обеими сторонами, счета и накладные.

- МОУ СОШ с.Лойно от 21.01.2010, от 31.08.2010, от 01.10.2010 семь договоров на поставку продуктов питания. На требование налогового органа МОУ СОШ с.Лойно представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий муниципальных договоров: спецификации к договорам, акты сверки расчетов, подписанные обеими сторонами. Согласно протоколу допроса директора от 22.06.2012 у предпринимателя приобретались продукты питания для ведения уставной деятельности, поставка осуществлялась транспортом поставщика.

- МКОУ ДОД ДДТ "Созвездие" от 09.06.2009, от 07.06.2010 на поставку продуктов питания для туристического (полевого) лагеря. На требование налогового органа МКОУ ДОД ДДТ "Созвездие" представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий муниципальных договоров: спецификации к договорам, счета-фактуры, платежные поручения, выписки из книги покупок за 2009 и 2010 годы. Согласно протоколу допроса руководителя от 08.06.2012 товары привозили на своем транспорте, товары приобретались для ведения уставной деятельности.

- МКОУ С(К)ОШИ 8 вида п.Светлополянск от 06.03.2009 два договора, от 24.06.2009 на поставку моющих средства, хозяйственных материалов, водонагревателя, умывальников, смесителей, эмали. На требование налогового органа МКОУ С(К)ОШИ 8 вида п.Светлополянск представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий муниципальных договоров: счета, платежные поручения, счета-фактуры, товарные накладные.

- МКДУ "Аленушка" п.Светлополянск от 20.08.2009 на поставку водонагревательного бака. На требование налогового органа МКДУ "Аленушка" п.Светлополянск представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий муниципального договора: спецификация к договору, счет, платежные поручения, товарная накладная формы ТОРГ-12, товарная накладная. Согласно протоколу допроса заведующей от 08.06.2012 у предпринимателя приобретен водонагревательный бак.

- МКДОУ "Чайка" п.Созимский от 01.07.2009, от 01.09.2010, от 01.10.2010 на приобретение продуктов питания. На требование налогового органа МКДОУ "Чайка" п.Созимский представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий муниципального договора: акт сверки расчетов за период с 01.11.2009 по 25.03.2010, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ.

- МДОУ "Золотой ключик" п.Лесной от 14.08.2009, от 15.11.2009, от 01.01.2010, от 01.04.2010 на поставку продуктов питания. На требование налогового органа МДОУ "Золотой ключик" представлены документы, подтверждающие выполнение условий договора: спецификации к договорам, счета-фактуры, журнал регистрации платежных поручений. Согласно протоколу допроса заведующей от 08.06.2012 товар у предпринимателя приобретался по заявкам, день приезда оговаривался, так же, как и перечень необходимых товаров, товар поставлялся из магазина, перевозился силами детского сада.

- МКДОУ "Ромашка" п.Лесной от 10.01.2009, от 04.05.2009, от 24.09.2009, от 01.10.2009, от 25.01.2010, от 20.03.2010, от 31.03.2010 на поставку продуктов питания. На требование налогового органа МКДОУ "Ромашка" представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий муниципального договора: спецификации к договорам, счета, акт сверки расчетов за период с 01.11.2009 по 10.11.2010, выписки из книги покупок. Согласно протоколу допроса директора МКДОУ "Ромашка" от 08.06.2012 у предпринимателя приобретались продукты питания и хозяйственные товары для осуществления уставной деятельности, на приобретение товара писалась предварительная заявка, которая относилась в магазин, а товары получали после оплаты; иногда товар доставлялся транспортом поставщика; все расчеты осуществлялись безналичным путем.

- МКОУ СОШ п.Рудничный от 01.09.2010, от 01.10.2010 9 штук, от 01.11.2010 на поставку продуктов питания. На требование налогового органа МКОУ СОШ п.Рудничный представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договора поставки: спецификации к договорам, акты сверки взаимных расчетов за период с 01.11.2009 по 30.11.2010, за период с 01.07.2010 по 30.09.2010, за период с 01.12.2010 по 31.12.2010, реестр платежных поручений, счета, накладные.

- МУ Верхнекамская районная Дума от 21.12.2010 два договора на приобретение новогодних подарков. На требование налогового органа МУ Верхнекамская районная Дума представлены документы, подтверждающие выполнение сторонами условий договора поставки: счет, накладная, платежное поручение.

Проверкой установлено, что товары у предпринимателя приобретались:

- МКОУ СОШ с УИОП г.Кирс: в подтверждение приобретения бумаги у заявителя представлены счет-фактура, товарная накладная, платежное поручение, выписка из книги покупок за период с 01.07.2009 по 31.09.2009. Согласно протоколу допроса директора от 08.06.2012 у заявителя приобретались товары (моющие средства, бумага, канцтовары) для использования в уставной деятельности, транспортные расходы предпринимателем не предъявлялись, перевозка товара осуществлялась своими силами.

- МКОУ ДОД ДМШ п.Светлополянск: в подтверждение приобретения товаров у предпринимателя представлены счет-фактура, товарная накладная, платежное поручение, выписка из книги покупок.

- МКОУ СОШ п.Светлополянск: в подтверждение приобретения строительных материалов и эмали у предпринимателя представлены счета-фактуры, товарные накладные, платежное поручение, выписка из книги покупок.

- МКОУ ООШ п.Камский: в подтверждение приобретения товаров у предпринимателя представлены счета, товарные накладные, платежные поручения, выписка из книги покупок.

- МКУК "Районный исторический музей": в подтверждение приобретения эмали у предпринимателя представлены счет-фактура, платежное поручение, выписка из книги покупок.

- МДОУ N 3 "Радуга": в подтверждение приобретения эмали у предпринимателя представлены счет, накладная, выписка из книги покупок, платежное поручение.

Таким образом, исходя из анализа существенных условий спорных договоров, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сторонами фактически согласовывались существенные условия договора поставки, предусмотренные статьями 506 - 524 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предприниматель передавал товары покупателям по товарным накладным. На оплату реализованных товаров Предприниматель выставлял покупателям счета-фактуры, счета, оплата за товары производилась покупателями в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет Предпринимателя (т. 3-10).

Товары поставлялись в течение длительного времени, в ряде случаев в значительных объемах.

Факт того, что товары приобретались для ведения уставной деятельности бюджетных организаций, сторонами не оспаривается.

Заключая указанные договоры и исполняя их, Предприниматель знал о правовом статусе покупателей товаров, о цели приобретения товаров, реализовывал в течение длительного периода времени указанным покупателям товары, в том числе в значительных объемах, оформлял товарные накладные и счета-фактуры, что очевидно свидетельствовало и Предприниматель мог понимать, что товары приобретаются для целей обеспечения деятельности покупателей, а не для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Оценив указанные обстоятельства, условия спорных договоров, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что между Предпринимателем и покупателями фактически сложились отношения, не соответствующие отношениям в рамках договоров розничной купли-продажи, в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Доводы заявителя о том, что факт выписки накладных, оформление счетов-фактур, категория покупателей (физические и юридические лица), форма оплаты не свидетельствует об оптовом характере торговых операций, подлежат отклонению, поскольку обстоятельства дела и представленные доказательства, оцениваются судом в совокупности.

В данном случае материалами дела не подтверждается, что сделки по реализации организациям для целей обеспечения их деятельности товаров, по исполнению заявок на доставку товаров, являлись сделками розничной купли-продажи. Напротив материалы дела свидетельствуют о том, что спорная деятельность осуществлялась Предпринимателем не в виде продажи товаров в розницу и не по договорам розничной купли-продажи.

Ссылки заявителя на то, что Предприниматель производил продажу товаров через магазин, подлежат отклонению, поскольку не опровергают установленного способа совершения и исполнения сделок. В данном случае судом установлено и материалами дела подтверждается, что фактически между Предпринимателем и его покупателями сложились отношения содержащие существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Предпринимателя о непредставлении Инспекцией товарно-транспортных накладных и отсутствии договоров перевозки товара в адрес покупателей, поскольку из представленных в материалы дела договоров усматривается, что их условиями предусмотрена доставка товара поставщиком, протоколами допросов свидетелей так же подтверждается факт поставки товаров силами поставщика (т. 2 л.д. 99-108).

При таких обстоятельствах Инспекцией правомерно доначислен Предпринимателю единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009-2010 годы, соответствующие суммы пени и применен штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поскольку Предпринимателем допущена неуплата спорной суммы налога по упрощенной системе налогообложения в результате занижения налоговой базы.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Предпринимателя в указанной части удовлетворению не подлежит.

2. В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении Предпринимателем режима налогообложения в виде ЕНВД по обеспечению горячим питанием административно и следственно - арестованных и работников ОАО "Кирскабель".

Не согласившись с решением налогового органа, Предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Кировской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части пришел к выводу, что изготовление и реализация Предпринимателем продукции, без создания условий для её потребления не подпадает под понятие "услуги общественного питания", приведенное в статье 346.27 НК РФ, и не относится к видам деятельности, в отношении которых подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В апелляционной жалобе Предприниматель указывает, что считает правомерным применение режима налогообложения в виде ЕНВД в отношении услуг по обеспечению горячим питанием административно и следственно - арестованных, поскольку доставка готовых блюд вызвана невозможностью организации питания арестованных непосредственно в месте изготовления продукции.

Для обеспечения питанием работников ОАО "Кирскабель" Нагул Н.В. арендовала помещение для организации питания, продукция потреблялась как в зале, так и на вынос. Доставка продукции до цехов осуществлялась по договоренности с ОАО "Кирскабель", в связи с отдаленностью цехов от буфета.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Из содержания статьи 346.29 НК РФ следует, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные Кодексом физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, Кодексом установлены физические показатели и базовая доходность для таких видов предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Понятие "услуги общественного питания" в целях налогообложения дано в статье 346.27 НК РФ (в редакции спорного периода): услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 НК РФ.

Согласно положениям названной статьи объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные; объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

МОВД РФ по Верхнекамскому району Кировской области.

Как следует из материалов дела, 01.09.2009 между индивидуальным предпринимателем Нагул Н.В. (Продавец) и МОВД РФ по Верхнекамскому району Кировской области (Покупатель) был заключен договор купли-продажи, согласно которому Продавец оказывает Покупателю услуги по обеспечению горячим питанием административно-арестованных на вынос. Услуги выполняются Продавцом на основании согласованных заявок, доверенностей, представляемых Покупателем, с указанием объемов и иных необходимых условий. Счет-фактура предъявляется Продавцом Покупателю ежемесячно. Накладная на горячее питание предъявляется ежедневно (т. 4 л.д. 6-7).

01.01.2010 между индивидуальным предпринимателем Нагул Н.В. (Заказчик) и МОВД РФ по Верхнекамскому району Кировской области (Исполнитель) заключен договор оказания услуг, согласно которому Исполнитель обязуется оказать услуги по обеспечению горячим питанием следственно-арестованных ИВС Лесного ПОМ на вынос, а заказчик принять и оплатить услуги. Обязательства выполняются Исполнителем на основании согласованных заявок и иных необходимых условий. Доставка горячего питания осуществляется силами и средствами Заказчика по адресу: Кировская область, Верхнекамский район, п.Лесной, ул.Лесозаводская,1. Счет-фактура предъявляется Продавцом Покупателю ежемесячно. Накладная на горячее питание предъявляется ежедневно (т. 4 л.д. 8-9).

Во исполнение условий договора предпринимателем оформлялись счета, акты выполненных работ, оплата производилась безналичным путем.

Согласно письму МОВД РФ по Верхнекамскому району Кировской области от 27.06.2012 питание организовано через кафе, расположенное по адресу: п.Лесной, ул.Лесозаводская,12. Данное кафе предприниматель арендует у Нагул В.А. по договору от 01.02.2009 N 8. Согласно договору аренды от 01.02.2009 объект аренды включает в себя площадь 88 кв.м для использования под зал обслуживания.

Из протокола допроса Карпова М.М. от 08.06.2012 N 16 следует, что услуги приобретались для обеспечения уставной деятельности (т. 2 л.д. 72-75).

ОАО "Кирскабель".

01.09.2009 между предпринимателем (Исполнитель) и ОАО "Кирскабель" (Организация) заключен договор на обеспечение работников питанием, согласно которому организация поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по обеспечению работников ОАО "Кирскабель" следующим питанием: горячими обедами, молоком или другими равноценными пищевыми продуктами (т. 2 л.д. 68-69).

Согласно пункту 2.1 договора Исполнитель обязуется изготавливать обеды своими силами и средствами и из своих продуктов питания. Количество, ассортимент обедов, дата и время, к которым необходимо изготовить обеды, согласовываются сторонами ежемесячно в заявке, передаваемой Исполнителю за 5 дней до начала следующего месяца (пункт 2.1 договора).

Организация обязуется обеспечить доставку обедов от Исполнителя собственным транспортом, обеспечить наличие помещения для питания работников, обеспечить помещение для питания необходимым оборудованием, инвентарем, посудой, выделить персонал для выдачи обедов работникам, получения платы за обеды с работников организации, передачи платы исполнителю (пункт 3.1 договора).

Работники организации оплачивают горячие обеды по ценам, указанным в накладных Исполнителя, наличными денежными средствами за фактически потребленные обеды (пункт 4.1 договора).

Согласно дополнительному соглашению к договору от 20.09.2009 (т.2 л.д. 70), работники, которым организацией производится частичная компенсация расходов на питание (удешевление питания) оплачивают горячие обеды наличными денежными средствами в сумме, превышающей размер предоставленной им компенсации (пункт 4.2 дополнительного соглашения).

Оплата горячего питания работников, предусмотренных пунктом 4.2 договора, производится организацией в размере предоставленной работникам компенсации (удешевление питания) путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя.

Во исполнение договора предпринимателем выставлялись в адрес ОАО "Кирскабель" счета, счета-фактуры, оформлялись акты выполненных работ, денежные средства в качестве частичной компенсации расходов на питание (удешевление питания) перечислялись ОАО "Кирскабель" на расчетный счет предпринимателя (тома 12-15).

20.02.2009 между индивидуальным предпринимателем Нагул Н.В. (Субарендатор) и индивидуальным предпринимателем Нагул В.А. (Арендодатель) заключен договор субаренды N 17/1, согласно которому Арендатору во временное пользование передаются помещения, расположенные в производственном корпусе А с административно-бытовыми помещениями по адресу: г.Кирс, ул.Ленина,1, площадью 102,2 кв.м, из них 54,9 кв.м - торговый зал буфета, 47,3 кв.м - подсобно-технологические помещения (т. 2 л.д. 54-56).

01.03.2009 между индивидуальным предпринимателем Нагул Н.В. (Арендатор) и индивидуальным предпринимателем Нагул В.А. (Арендодатель) заключен договор субаренды, согласно которому Арендатору во временное пользование передаются торгово-складские помещения в здании столовой (кадастровый N 43:05:330704:4691/16,1/КК1), расположенные по адресу: г.Кирс, ул.Ленина, д.1, площадью 514 кв.м, из них 138 кв.м - отдел стройматериалов, 376 кв.м - производственные и подсобные помещения столовой (т. 2 л.д. 60-62).

Арендодатель владеет указанными помещениями на основании договоров аренды от 01.02.2006, 01.01.2007, 01.01.2008 заключенными с ОАО "Кирскабель" (т.11 л.д. 55-70).

Из протокола допроса Силкина М.М. (директора по персоналу ОАО "Кирскабель") от 05.07.2012 следует, что приготовление пищи производилось в арендованном предпринимателем помещении столовой, приготовленная пища развозилась транспортом ОАО "Кирскабель" по пунктам питания, которые организованы на заводе. Буфетчицы, которые приняты на работу в ОАО "Кирскабель" по трудовым договорам, получали приготовленные обеды и реализовывали их рабочим в пунктах питания на основании предварительных заявок. Доставка осуществлялась транспортом ОАО "Кирскабель". Выдача обедов работникам ОАО "Кирскабель" осуществлялась также буфетчицами в таре, которая принадлежит ОАО "Кирскабель". За реализованные обеды буфетчицы ежедневно производили расчет с предпринимателем. Для приема пищи в цехах завода организованы специально оборудованные места. На арендованных Нагул Н.В. площадях, где готовятся обеды, обеденного зала нет (т. 2 л.д. 131-133).

Из протокола допроса Бардаклы О.С. (буфетчица ОАО "Кирскабель") от 02.11.2012 следует, что на заказ блюд оформлялась заявка, в которой указывалось количество первых, вторых блюд, салатов, напитков, выпечки; заявка подавалась в пункт приготовления пищи, откуда машины увозили продукцию в цеха (т. 16 л.д. 52-55).

Из протокола допроса Горшкова С.Г. (в 2009-2010 годах работник ОАО "Кирскабель" укладчик-упаковщик) от 02.11.2012 следует, что места приема пищи были организованы в цехе, оплату за потребленные блюда производил буфетчице, сумма компенсации от завода была в 2009 году - 20 рублей, в 2010 году - 30 рублей (т. 16 л.д. 44-47).

Согласно показаниям Георгица Г.В. (протокол допроса от 02.11.2012), работавшем в 2009-2010 годах в ОАО "Кирскабель" опрессовщиком, в цехе организован буфет для приема пищи, в котором он обедал, оплачивал буфетчице часть стоимости блюд по ведомостям, ОАО "Кирскабель" компенсировали за рабочую смену 20 рублей (т. 16 л.д. 48-51).

Согласно протоколу осмотра подсобно-хозяйственных помещений столовой от 31.08.2012 установлено, что помещение разделено на две комнаты: в одной - готовят горячие блюда, в другой - выпечной цех. Остальные помещения - подсобные складские для хранения овощей, муки и крупы, разделки мяса, склад сухих продуктов, холодильная камера. Вход в данное помещение - только со стороны территории ОАО "Кирскабель" - служебный. Обеденного зала нет, кассовый аппарат отсутствует. Также в данном здании находятся магазины бытовой техники и мебели, вход в которые находится со стороны улицы (т. 16 л.д. 56-58).

Согласно протоколу осмотра от 04.05.2012 в буфете имеется 2 зала, в которых расположены обеденные столы, обслуживаются посетители, перегородки и конструкции отсутствуют. Имеется отдельная комната для раздачи пищи и отдельная комната для мытья посуды (т. 16 л.д. 59-61).

Из правоустанавливающих и инвентаризационных документов, а также протоколов осмотра столовой и буфета следует, что здание столовой, где изготавливается продукция, и буфет конструктивно друг от друга обособлены, при чем вход в буфет свободный, а в столовую - служебный.

Инспекцией установлено, что предпринимателем представлялись в налоговый орган декларации по ЕНВД только по буфету, физический показатель - площадь зала обслуживания, налоговую декларацию по столовой налогоплательщик не представлял.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что оказание Предпринимателем услуг МОВД РФ по Верхнекамскому району Кировской области и ОАО "Кирскабель" по обеспечению питанием не является оказанием услуг общественного питания, при котором услуга оказывается непосредственно потребителю.

В целях налогообложения подлежит применению статья 346.27 НК РФ, из содержания которой следует, что лицо, изготавливающее кулинарную продукцию, создает условия для ее потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции.

Судом установлено, что Предприниматель условия для потребления кулинарной продукции не создавал, организацией потребления горячих обедов являлись сами организации.

Судом первой инстанции обоснованно была отклонена ссылка Предпринимателя на объяснения Козунина А.И., изложенные в письме от 01.10.2012, поскольку он в проверяемый период в ОАО "Кирскабель" не работал, принят на должность в июле 2011 года (т. 1 л.д. 108).

Ссылка Предпринимателя на письмо ОАО "Кирскабель" от 21.02.2013 также не опровергает установленные судом обстоятельства, поскольку изложенные в нем объяснения относятся к 2013 году (т. 16 л.д. 27).

При таких обстоятельствах Инспекцией правомерно доначислен Предпринимателю налог по упрощенной системе налогообложения за 2009-2010 годы, начислены пени и применен штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поскольку Предпринимателем допущена неуплата спорной суммы налога по упрощенной системе налогообложения в результате занижения налоговой базы.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 27.03.2013 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Предпринимателем была уплачена государственная пошлина в размере 100 рублей по квитанции от 29.04.2013.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кировской области от 27.03.2013 по делу N А28-11916/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Нагул Натальи Владимировны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

П.И. Кононов Т.В. Хорова