Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2013 г. N 05АП-6702/13

г. Владивосток

18 июля 2013 г.

Дело N А51-29936/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента дорожного хозяйства Приморского края

апелляционное производство N 05АП-6702/2013

на решение от 23.04.2013

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-29936/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Департамента дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 22.08.2002)

к закрытому акционерному обществу "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 14.05.2005)

о взыскании 71 621 037 рублей 97 копеек

при участии:

от истца - Ярушкина Е.Е. по доверенности N 45/5294 от 01.08.2012, паспорт;

от ответчика - Патрина С.А. по доверенности N ГУ-7194/ЮО от 24.12.2012, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожного хозяйства Приморского края обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Тихоокеанская мостостроительная компания" о взыскании 71 621 037 рублей 97 копеек, в том числе 9 990 473 рубля 97 копеек штрафных санкций и 61 630 564 рубля денежных средств, подлежащих возврату.

Решением суда от 23.04.2013 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Департамент дорожного хозяйства Приморского края обратился с апелляционной жалобой об его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь в обоснование на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по контракту. Полагает, что задержка выдачи проектно-сметной документации и разрешения на строительство не может являться обоснованием для отказа в иске, при этом приостановка выполнения работ имела место только в течение первого года строительства и на отдельных участках автомобильной дороги. Указывает на продление срока выполнение работ по контракту и его нарушение со стороны ответчика. Обращает внимание на то, что средства, подлежащие возврату истцу, предусмотрены протоколом согласования договорной цены на 2012 год.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы опроверг, считает решение не подлежащим отмене.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в целях реализации краевой целевой программы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе" на 2008-2011 годы" и федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" (подпрограмма "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества") между департаментом дорожного хозяйства Приморского края (далее - департамент) и закрытым акционерным обществом "Тихоокеанская мостостроительная компания" (далее - подрядчик) по результатам открытого аукциона заключен государственный контракт N 591/09 от 10.11.2009 года на выполнение подрядных работ по объекту выполнение подрядных работ по объекту "Строительство автомобильной дороги пос. Новый - полуостров Де-Фриз - Седанка - бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз - Седанка на участках Седанка км 23, км 23 - бухта Патрокл, Приморский край" с разработкой рабочей документации" (в редакции дополнительного соглашения N 81/12 от 29.02.2012) (далее - контракт, т.1 л.д. 7-58).

Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с условиями государственного контракта и проектной документацией.

Согласно пункту 1.2 государственного контракта сроки выполнения работ предусмотрены Календарным графиком производства работ, являющимся приложением N 1 к государственному контракту и его неотъемлемой частью.

Пунктом 19.1 государственного контракта предусмотрена ответственность подрядчика в случае невыполнения объемов работ согласно Календарному графику в виде неустойки на условиях одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости недовыполненного объема за каждый день просрочки.

Календарным графиком на 2012 год сторонами согласован объем работ, подлежащих выполнению в 1-м полугодии 2012 года, стоимость которых составляет 1 971 584 794 рублей.

Мотивируя исковые требования, истец указал на то, что при исполнении обязательств по государственному контракту подрядчик допустил просрочку в сроках выполнения объема работ.

Указывая на обязанность ответчика возместить истцу неустойку в связи с нарушением сроков выполнения работ в сумме 9 990 473 рублей 97 копеек и возвратить в федеральный бюджет денежные средства от реализации разобранных временных зданий, сооружений и конструкций в сумме 61 630 564 рублей, департамент обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Право согласования уплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения ее размера предусмотрено статьями 330-332 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В соответствии с п. "в" п. 19.1. государственного контракта N 591/09 (далее - контракт), подрядчик уплачивает заказчику неустойку на условиях 1/300, действующей на день уплаты, от стоимости недовыполненного объема за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в случае невыполнения объемов работ (этапов) согласно Календарному графику.

Расчет суммы штрафных санкций, подлежащих к оплате за нарушение обязательств по государственному контракту, произведен истцом следующим образом: за период с 01.07.2012 по 23.07.2012 сумма неустойки составила 8 283 096 рублей 75 копеек, за период с 24.07.2012 по 29.07.2012 сумма неустойки (без учета НДС) составила 1 707 377 рублей 22 копейки; общий размер штрафных санкций, предъявленных департаментом и неоплаченных подрядчиком, составил 9 990 473 рублей 97 копеек.

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В соответствии с положениями статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла либо неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Определяв в соответствии с требования статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации действительную волю сторон в отношении календарных сроков выполнения работ по контракту, суд установил, что стороны предусмотрели возможность корректировки окончания сроков выполнения работ в связи с приостановлением работ, непреодолимой силой или выполнением дополнительных работ (статья 6 контракта).

Пунктом 4.2. контракта N 591/09 установлен 10-дневный срок с даты подписания контракта передачи проектной документации, утвержденной к производству работ, в соответствии с объемом работ, определенным контрактом. В соответствии с представленным в материалы дела письмом Департамента дорожного хозяйства ПК N 45/328 от 25.01.2010 года подтверждается, что проектно-сметная документация в стадии "Проект" по предмету настоящего контракта N 591/09 - III участок передана подрядчику только 11.01.2010 года (т. 2 л.д. 41). Таким образом, судом установлено, что срок задержки выдачи проектно-сметной документации заказчиком составил с 21.11.2009 по 11.01.2010 года, то есть 52 дня.

Пунктом 4.1 контракта N 591/09 предусмотрено обязательство заказчика оформить правоустанавливающие документы на земельные участки для строительства объекта и получить разрешение на строительство объекта. Как следует из пояснений ответчика, по состоянию на 07.04.2010 года подрядчику не было передано (отсутствовало) разрешение на строительство по объекту "Строительство автомобильной дороги пос.Новый - полуостров Де-Фриз - Седанка - бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз - Седанка на участке Седанка - км 23, км. 23 - бухта Патрокл, Приморский край с разработкой рабочей документации". Общие и специальные журналы работ подрядчика в уполномоченном органе на осуществление государственного строительного надзора не заводились, о чем подрядчик известил заказчика письмом N 186 от 07.04.2010 года. Разрешение на строительство RU25304000-14 выдано Департаментом градостроительства Приморского края 03.06.2010 года (т.1 л.д. 122-123).

Таким образом, суд правомерно признал обоснованными доводы ответчика о том, что срок невыдачи разрешения на строительство препятствовал подрядчику приступить к выполнению строительно-монтажных работ на период с 21.11.2009 по 03.06.2010 года, то есть 196 дней.

Судом первой инстанции из представленных в материалы дела писем и указаний также правомерно учтено, что между заказчиком и подрядчиком согласовывались объемы и виды дополнительных работ, а именно, заказчик продлил срок действия разрешения на строительство до июня 2013 года и продолжал выдавать в работу подрядчику проектно-сметную документацию после 30.06.2012 года, принимал на рассмотрение и согласование рабочую документацию, разработанную подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией, выдавал задания на согласование видов и объемов работ с третьими лицами по смежным работам (ФГУ "Дальспецстрой"), выдавал задания и проектно-сметную документацию на выполнение дополнительных работ, письмом N 45-2919/8 от 12.07.2012 заказчик просил подрядчика выполнить дополнительные работы в виде укрепления откосов земляных сооружений, указывал на необходимость доработки заказчиком проектной документации.

Из материалов дела и представленной сторонами спора переписки также следует, что подрядчик неоднократно извещал заказчика о необходимости осуществить изъятие объектов недвижимости, препятствующих осуществлению строительства автомобильной дороги и необходимости выдать схему планировочной организации земельного участка и невозможности выполнения работ без геоосновы. В ходе проведения строительных работ заказчик осуществлял перепроектирование подлежащих выполнению работ и согласование данных работ с третьими лицами.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что ответчик представил доказательства соблюдения им условий части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно, направления в адрес истца уведомления о приостановлении им работ, при этом материалами дела подтверждено принятие ответчиком всех возможных мер во исполнение условий контракта, что исключает возможность применения к ответчику мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

При рассмотрении требования Департамента о взыскании с ЗАО "ТМК" 61 630 564 рубля денежных средств, подлежащих возврату, судом установлено следующее.

Пунктом 14.7 государственного контракта предусмотрена обязанность подрядчика реализовать все разобранные временные здания, сооружения и конструкции, используемые для выполнения работ и возвратить вырученные средства департаменту. Сумма средств, подлежащих возврату подрядчиком департаменту, предусмотрена протоколом согласования договорной цены на 2012 год (приложение N 2 к дополнительному соглашению от 29.02.2012 N 81/12) и составила, по мнению истца, 61 630 564 рублей.

Суд первой инстанции, установив, что конкурсная документация на заключение государственного контракта и сам государственный контракт N 591/09 не устанавливают порядок реализации имущества заказчика, а кроме того, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлено доказательств возложения полномочий на подрядчика по реализации какого-либо имущества и выдачи ему соответствующих документов, а именно, распоряжения на реализацию имущества и доверенности на совершение юридически значимых действий по реализации данного имущества, пришел к правомерному выводу о необоснованности требований истца в данной части.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Так, доводы Департамента о том, что задержка выдачи проектно-сметной документации и разрешения на строительство не являются основанием для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, признаны судом первой инстанции несостоятельными, противоречащими требованиям статей 51,52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, при том, что факт задержки исполнения Департаментом обязательств, предусмотренных п.4.1 контракта, подтвержден письмом N 45/328 от 25.01.2010 и разрешением на строительство от 03.06.2010.

При этом ответчиком в материалы дела представлены достаточные и достоверные доказательства (подписанные сторонами акты сноса, акты о приостановке на участках работ, выписки из журналов производства работ, рапорты начальников участков), свидетельствующие о реальных сроках сноса объектов недвижимого имущества, попавших в полосу отвода строительства автодороги. Также в материалы дела представлено письмо истца от 05.10.2010 N 45/6938 о необходимости приостановления ответчиком работ по отсыпке земляного полотна на ПК148+50 - ПК152+00 (т.2 л.д. 43).

Департамент, заявляя о том, что установленные судом фактические обстоятельства дела не могли повлиять на невозможность своевременного выполнения ответчиком работ по контракту, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующих доказательств в дело не представил. В связи с чем доводы апеллянта о том, что работы по контракту до настоящего времени ответчиком не завершены, правового значения не имеют.

Кроме того, апелляционный суд полагает заслуживающим внимание возражение ответчика относительно некорректности произведенного истцом расчета, не учитывающего виды и объемы работ по контракту, а также периоды обоснованного приостановления работ ответчиком.

Доводы жалобы о том, что средства, подлежащие возврату истцу, предусмотрены протоколом согласования договорной цены на 2012 год, коллегией не принимаются, поскольку из указанного протокола невозможно установить соотношение возвратных сумм, истребуемых Департаментом, и рыночной стоимости временных зданий, сооружений и конструкций. Предусмотренных п. 14.7 контракта. Перечень имущества, подлежащего реализации, в деле отсутствует. Порядок действий ответчика по исполнению п.14.7 контракта сторонами не согласован. Положения Методики, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, не подлежат применению к спорным правоотношениям сторон.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Учитывая освобождение подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истца от обязанности по несению судебных расходов, связанных с уплатой госпошлины в федеральный бюджет по данной категории споров, суд не разрешает вопрос о распределении судебных расходов в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.04.2013 по делу N А51-29936/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко