Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. N 08АП-3506/13

город Омск

19 июля 2013 г.

Дело N А46-30584/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ауталиповой А.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3506/2013) общества с ограниченной ответственностью "Бизон" на решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу N А46-30584/2012 (судья Луговик С.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Бизон" (ОГРН 1105543036972, ИНН 5503224292) к бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" (ОГРН 1105544536972, ИНН 5506029885), департаменту образования администрации города Омска (ОГРН 1025500753101, ИНН 5503017810), третье лицо: Департамент финансов и контроля администрации города Омска, о взыскании 30 617 руб. и об отказе от договора,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Бизон" Денисова А.М. по доверенности от 15.09.2012 сроком действия 1 год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бизон" (далее - ООО "Бизон", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" (далее - БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 368") и департаменту образования Администрации города Омска о взыскании 30 617 руб. убытков (реальных убытков и упущенной выгоды) и признании отказа от исполнения договора N 8 от 26.01.2012.

Определением от 12.11.2012 к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён департамент финансов и контроля Администрации города Омска.

До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 368" и департамента образования Администрации города Омска за счёт средств муниципального образования город Омск солидарно в пользу ООО "Бизон" 17 427 руб. 47 коп. убытков, являющихся реальным ущербом и 15 123 руб. 38 коп., являющихся упущенной выгодой. Уточнения приняты судом.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу N А46-30584/2012 в удовлетворении исковых требований ООО "Бизон" отказано. Этим же решением с ООО "Бизон" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Бизон" в апелляционной жалобе просило его отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что вывод суда первой инстанции о недоказанности убытков и их размера не обоснован, противоречит представленным доказательствам.

Департамент финансов и контроля Администрации города Омска в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Представители ответчиков и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Бизон" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Во исполнение определения суда от 20.06.2013 об отложении рассмотрения апелляционной жалобы представил заявление и уведомление от 17.07.2012, которые приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.01.2012 между Департаментом образования, действующим от лица муниципального образования городского округа город Омск Омской области, (муниципальный заказчик) и ООО "Бизон" (поставщик) подписан муниципальный контракт N 2646 ОАО, по условиям которого поставщик обязался передать муниципальным образовательным учреждениям, указанным в приложении N 2 к контракту, овощи в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к настоящему контракту), в сроки, установленные контрактом, а муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленного товара в установленных контрактом порядке, форме и размере (пункт 1.1 муниципального контракта).

Во исполнение муниципального контракта от 26.01.2012 N 2646 ОАО между БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" (покупатель) и ООО "Бизон" (поставщик) подписан договор от 26.01.2012 N 8, в соответствии с которым поставщик обязуется передать покупателю овощи в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к договору) в сроки, установленные в настоящем договоре, а покупатель обязуется принять товар и обеспечить оплату поставленного товара в установленные договором порядке, форме и размере (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 2.2 договора от 26.01.2012 N 8 каждая поставка товара сопровождается обязательными документами, удостоверяющими качество и безопасность товара, оформленными в установленном действующим законодательством порядке, и счётом-фактурой.

Цена договора составила 64 411 руб. 16 коп. Покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить не более чем на 10 процентов количество всех товаров, предусмотренных договором. При поставке дополнительного количества товаров покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на десять процентов от цены договора, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, покупатель обязан изменить цену договора пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на десять процентов (пункты 3.1, 3.3 договора от 26.01.2012 N 17).

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора поставка товара осуществляется покупателю в рабочие дни с 08 ч 30 мин до 16 ч 00 мин, с момента заключения договора и по 30 июня 2012 года. Поставка товаров производится по предварительным заявкам покупателя, в которых указывается наименование и количество товара, подлежащего поставке. Заявки подаются заблаговременно (за три рабочих дня) до начала поставки письменно или по телефону. Корректировка заявок может быть сделана не позднее, чем за один рабочий день до поставки.

Срок действия договора устанавливается с момента заключения по 31.12.2012 (пункт 10.1 договора от 26.01.2012 N 8).

Ссылаясь на то, что в период действия договора от 26.01.2012 N 17 БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" исполнило обязательства по выборке товара лишь частично, в связи с чем оставшийся товар был утилизирован, ООО "Бизон" обратилось с настоящим иском о взыскании убытков в Арбитражный суд Омской области.

Отказ в удовлетворении заявленных требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу частей 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530).

Статьей 526 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В пункте 1 статьи 531 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 523 ГК РФ, то есть, по общим нормам гражданского законодательства по поставке товаров.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 509 ГК РФ в случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке. Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее чем за тридцать дней до наступления периода поставки.

Пунктом 1 статьи 513 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт невыборки товара подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Вместе с тем, по смыслу приведенных норм права лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать не только факт нарушения обязательства контрагентом, но и наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как усматривается из материалов дела, реальный ущерб представляет собой стоимость утилизированного товара, упущенная выгода - разницу между стоимостью товара по договору от 26.01.2012 N 8 и ценой приобретения товара, умноженную на количество невыбранных килограмм.

В подтверждение наличия и размера реального ущерба истцом представлен акт утилизации испорченных овощей от 31.07.2012 б/н (том 2 л. 15), согласно которому 31.07.2012 произведена утилизация картофеля, капусты, свеклы, моркови и лука с указанием количества в связи с окончанием срока хранения, утратой товарного состояния, как следствие порчи (гниения) овощей.

Данный акт подписан истцом и его поставщиком. Согласно акту представитель БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида", извещенный о намерении произвести утилизацию, не явился.

Между тем, допустимых доказательств, свидетельствующих о приглашении представителя БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" для утилизации продукции, истцом не представлено.

Как усматривается из материалов дела, истец представил в материалы дела уведомление о предстоящей утилизации (том 1 л. 30) и доказательство его направления БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" (том 1 л. 34).

Однако в данном уведомлении не указана дата и время, когда будет утилизация.

Суду апелляционной инстанции представитель истца представил уведомление с содержанием, аналогичным содержанию указанного выше уведомления, но в котором указана дата и время утилизации.

Как пояснил представитель ООО "Бизон" суду апелляционной инстанции, суду первой инстанции представлена копия уведомления, тогда как суду апелляционной инстанции оригинал уведомления об извещении БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" об утилизации.

При наличии двух уведомлений, в одном из которых не указана дата и время, когда будет утилизация, а в другом дата и время указаны, учитывая, что первый из указанных документов представлен суду первой инстанции, а второй представлен суду апелляционной инстанции, основания утверждать, что БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" направлено именно уведомление, содержащее дату и время утилизации, отсутствуют.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не доказано извещение БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" о месте и времени утилизации.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления уведомления о предстоящей утилизации департаменту образования Администрации города Омска, являющемуся стороной муниципального контракта от 26.01.2012 N 2646 ОАО, на основании которого заключен договор поставки с БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида".

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в материалах настоящего дела имеются оригинал (том 2 л. 15 ) и копия актов утилизации от июля 2012 года б/н (том 1 л. 36), подписанные истцом, не являющиеся идентичными, в которых указано различное количество овощей, подлежащих утилизации.

Также следует указать, что акт от 31.07.2012 подписан истцом и его поставщиком, являющимися заинтересованными лицами, подписи незаинтересованных лиц он не содержит.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" под утилизацией пищевых продуктов, материалов и изделий понимается использование некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий в целях, отличных от целей, для которых пищевые продукты, материалы и изделия предназначены и в которых обычно используются.

То есть, пищевая продукция, запрещенная для употребления в пищу человека, может быть использована на корм животным, в качестве сырья для переработки или для технической утилизации (пункт 3 статьи 25 названного Закона, пункт 16 Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.09.1997 N 1263). Таким образом, утилизация просроченной продукции является обычной реализацией, поэтому оформляется она соответствующими договорами, накладными, актами приема-передачи, счетами-фактурами.

Между тем, допустимых по смыслу статьи 68 АПК РФ доказательств утилизации товара истцом не представлено.

Учитывая изложенное, акт утилизации от 31.07.2012 б/н является недопустимым доказательством несения истцом убытков в заявленном размере.

Иных доказательств, которые бы подтверждали несение реальных убытков в заявленном размере, истцом в материалы настоящего дела не представлено.

Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания реального ущерба отсутствуют.

В силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Между тем, расчёт убытков в виде упущенной выгоды произведен истцом арифметически, без учета затрат доставки овощей до БДОУ г. Омска "Детский сад N 368 комбинированного вида" (пункт 2.3 договора N 8 от 26.01.2012), затрат на аренду складского помещения, на котором хранились приобретенные ООО "Бизон" у поставщика овощи (том 1 л. 81-84), затрат на заработную плату и иные необходимые расходы.

Также ООО "Бизон" в рамках рассматриваемого спора не обоснована невозможность реализации невыбранных учреждением до 30.06.2012 товаров с не истекшим сроком годности (картофеля, капусты, моркови, свеклы, лука). В материалы настоящего дела представлены декларации о соответствии требованиям ГОСТ и СанПин, действительные по 29.07.2012 и 26.07.2012 соответственно (том 2 л. 102-104) в отношении свеклы и лука, позволяющие в течение 29 и 26 дней июля 2012 года реализовать указанный товар.

Кроме того, как указывалось ранее, истцом не доказана утилизация продуктов питания.

Учитывая изложенное, основания для отмены решение суда первой инстанции не имеется. Апелляционная жалоба ответчика подлежит оставлению без удовлетворения.

При оглашении резолютивной части постановления и изготовлении машинописного текста резолютивной части постановления суд апелляционной инстанции ошибочно не указал на то, что в связи с предоставлением при подаче апелляционной жалобы истцу отсрочки по уплате государственной пошлины, в удовлетворении жалобы отказано, с него в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

Настоящим постановлением суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 179 АПК РФ, исправляет указанную ошибку.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу N А46-30584/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бизон" (ОГРН 1105543036972, ИНН 5503224292) в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шарова