Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. N 15АП-9041/13

город Ростов-на-Дону

19 июля 2013 г.

дело N А32-34738/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: Алешин В.П., по доверенности от 10.04.2013 г., паспорт;

от заинтересованного лица: Жигунова А.В., по доверенности от 18.01.2013 г., паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.04.2013 по делу N А32-34738/2012

по заявлению открытого акционерного общества "НЭСК"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю

при участии третьего лица Региональной энергетической комиссии- Департамента цен и тарифов Краснодарского края

о признании недействительными решения и предписания

принятое судьей Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НЭСК" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю (далее -управление) о признании недействительными решения от 17.10.2012 г. по делу N 103/2012 и предписания от 17.10.2012 г.

Заявленные требования мотивированы тем, что общество выставляет счета на оплату электроэнергии на основании тарифов, утвержденных Региональной энергетической комиссией - Департамента цен и тарифов Краснодарского края. При этом общество не может применять тарифы на электрическую энергию для населения и потребителей, приравненных к категории населения: для городского населения в домах, оборудованных газовыми плитами. Обществ обращалось в Министерство Энергетики Российской Федерации по вопросам разъяснения порядка оборудования домов стационарными электрическими плитками, а также в Региональную энергетическую комиссию - Департамента цен и тарифов Краснодарского края. Управление не представило надлежащих доказательств того, что жилые дома оборудованы в установленном порядке электрическими плитами. Управление неправомерно установило в действиях ОАО "НЭСК" факт нарушения п.10 ч.1 ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При принятии решения и вынесении предписания управление превысило свои полномочия, так как Положением о ФСТ России установлено, что контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую энергию относится к полномочиям Федеральной службы по тарифам. Применение обществом одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не связанное с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу, не может рассматриваться как нарушение порядка ценообразования.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Региональная энергетическая комиссии- Департамента цен и тарифов Краснодарского края (далее по тексту Комиссия).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 г. признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 17.10.2012 по делу N 103/2012 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 17.10.2012 N 48-103/2012.

Решение мотивировано тем, что общество не нарушало п.10 ч.1 ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При рассмотрении дела и вынесении решения Управление не располагало проектной документацией на спорные многоквартирные дома (проект дома и однолинейная схема внутреннего электроснабжения), в которой предусмотрены стационарные электроплиты, а также доказательства направления указанной проектной документации в ОАО "НЭСК". Суд сделал вывод о том, что применение ОАО "НЭСК" установленного уполномоченным органом тарифа не свидетельствует о нарушении им порядка ценообразования.

ОАО "НЭСК" применило установленный уполномоченным органом тариф и эти действия не были связаны с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу.

При вынесении оспариваемого решения, УФАС по Краснодарскому краю не учло, что контроль за установлением и применением цен (тарифов) в регулируемых сферах деятельности относится к полномочиям ФСТ России и РЭК-ДЦиТ Краснодарского края и не входит в компетенцию антимонопольных органов.

Управление Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Управление указало, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу, что квартиры не оборудованы стационарным электроплитами. Управление установило, что подключение домов к системе газоснабжения г. Краснодара не предусмотрено схемой газоснабжения. Общество не обоснованно применяло тарифы без понижающего коэффициента при расчетах с населением, проживающих в домах, оборудованных стационарными электроплитами. Управление также не согласно с выводами суда о превышении полномочий при вынесении оспариваемого решения, так как в соответствии с п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу общество считает решение законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании стороны поддержали заявленные позиции.

Представитель третьего лица не явился, уведомлен надлежащим образом, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии представителя. Ходатайство судебной коллегией рассмотрено и удовлетворено.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.10.2012 г. Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в отношении заявителя - ОАО "НЭСК" вынесено решение по делу N 103/2012.

Согласно указанному решению Управление ФАС по Краснодарскому краю признало в действиях ОАО "НЭСК" наличие факта нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов лиц, проживающих в многоквартирных домах, расположенных по адресу: г. Краснодар, Прикубанский округ, пос. Северный, ул. Апрельская, 21; 23; 25; ул. 3-я Урожайная, 25; 27; 33; 35; 37;39; ул. Хлебосольная 2; 4; 6; 8; 10; 12; 13; 14; ул. им. В. Ткачева, 38; 42; ул. им. А. Губкина, 87/1; 87/2; 87/3; ул. 2-я Тихая, 1/9; 1/10; ул. Красивая, 50/2//2-й пер. Красивый, 1, 21; ул. Бульварная, 27/ул. Есаульская, 70, в том числе Борсук Н.А.(ул. Хлебосольная, 6, пос. Северный), находящихся в управлении ООО "ЖЭК", путем неверного применения тарифов на электрическую энергию к домам, оборудованным стационарными электрическими плитами, при расчетах с ООО "ЖЭК", а именно: в 2010: в размере 2, 81 руб./кВтч как в домах, оборудованных газовыми плитами, (приказ РЭК-ДЦиТ Краснодарского края от 16.12.2009 г. N 34/2009-э); в 2011 г.: в размере 3, 06 руб./кВтч как в домах, оборудованных газовыми плитами (приказ РЭК-ДЦиТ Краснодарского края от 24.11.2010 г. N 25/2010-э; текущий период 2012 г.: в размере 3, 06 руб./кВт как для населения, за исключением населения, указанного в пунктах 1.2 и 1.3 приказа РЭК-ДЦиТ Краснодарского края от 19.12.2011 N 37/2011-э).

17.10.2012 г. Управление ФАС по Краснодарскому краю выдало заявителю предписание N 48-103/2012 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно указанному предписанию заявителю предписано в срок до 15.11.2012 г. прекратить нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем осуществления следующих действий: начиная с октября 2012 г. производить начисление за потребленную электрическую энергию с ООО "ЖЭК" в рамках договора энергоснабжения N 7346 по точкам поставки: г. Краснодар, Прикубанский округ, пос. Северный, ул. Апрельская, 21; 23; 25; ул. 3-я Урожайная, 25; 27; 33; 35; 37;39; ул. Хлебосольная 2; 4; 6; 8; 10; 12; 13; 14; ул. Им. В. Ткачева, 38; 42; ул. Им. А. Губкина, 87/1; 87/2; 87/3; ул. 2-я Тихая, 1/9; 1/10; ул. Красивая, 50/ пр. Красивый, 21; ул. Бульварная, 27/ул. Есаульская, 70, по тарифу на электрическую энергию, утвержденному РЭК -ДЦиТ КК, для категории населения, в домах которых установлены стационарные электроплиты.

Не согласившись с решением от 17.10.2012 по делу N 103/2012 и предписанием от 17.10.2012 N 48-103/2012 общество, обратилось в суд с заявлением о признании указанного решения и предписания недействительными.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.10 ч.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно материалам дела ОАО "НЭСК" обеспечивает снабжение электрической энергией в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче (снабжению) электрической энергии являются сферой деятельности субъекта естественной монополии, в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что, что деятельность общества по снабжению электрической энергии относится к сфере деятельности естественной монополии. Общество, являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по снабжению электрической энергии в границах территории, охваченной присоединенной сетью данного предприятия.

Между заявителем - ОАО "НЭСК" и исполнителем коммунальных услуг ООО "ЖЭК" заключен договор энергоснабжения от 28.03.2008 г. N 7346 (далее - договор), согласно условиям которого, ОАО "НЭСК" снабжает электроэнергией многоквартирные дома, расположенные по следующим адресам: г. Краснодар, Прикубанский округ, пос. Северный, ул. Апрельская, 21, 23, 25; ул. 3-я Урожайная, 25, 27, 33, 35, 37, 39; ул. Хлебосольная, 2, 4, 6, 8, 10, 12, 13, 14; ул. им. В. Ткачева, 38, 42; ул. им. А. Губкина, 87/1, 87/2, 87/3; ул. 2-я Тихая, 1/9, 1/10; ул. Красивая, 50/пр. Красивый, 21; ул. Бульварная, 27/ул. Есаульская, 70 (далее - спорные многоквартирные дома).

В соответствии с нормами действующего законодательства электроэнергия (мощность), поставляемая гарантирующими поставщиками (энергоснабжающими организациями) потребителям, к числу которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), реализуется по регулируемым тарифам (ценам).

Тарифы на электроэнергию на розничном (потребительском) рынке формируются в порядке, установленном Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 г. N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике", Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ и Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии" (действовавшими в спорный период).

Согласно подпункту 5.2.1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332 (далее - Положение о ФСТ России), к полномочиям ФСТ России отнесено принятие методических указаний (методик) по расчету регулируемых тарифов (цен) и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и размера платы за услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), с использованием установленных методов регулирования.

Приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 утверждены Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (далее - Методические указания).

На территории Краснодарского края уполномоченным органом исполнительной власти в области тарифного регулирования является региональная энергетическая комиссия департамент цен и тарифов Краснодарского края (далее - РЭК-ДЦиТ Краснодарского края).

В соответствии с Постановлением главы администрации Краснодарского края от 14.06.2002 г. N 652, РЭК-ДЦиТ Краснодарского края осуществляет государственное регулирование, в том числе устанавливает тарифы на коммунальные услуги, осуществляет региональный государственный контроль (надзор) за применением подлежащих государственному регулированию цен (тарифов, плат, предельных индексов и тому подобное) на товары (услуги) в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с Приказом РЭК-ДЦиТ Краснодарского края от 16.12.2009 г. N 34/2009-э на 2010 год установлены тарифы на электрическую энергию для населения и потребителей, приравненных к категории население: для городского населения в домах, оборудованных газовыми плитами - 2, 81 руб./кВтч; для городского населения, в домах, оборудованных в установленном порядке элек-трическими плитами - 1, 97 руб./кВтч.

На 2011 г. Приказом РЭК-ДЦиТ Краснодарского края от 24.11.2010 г. N 25/2010-э установлены тарифы на электрическую энергию для населения и потребителей, приравненных к категории население: для городского населения в домах, оборудованных газовыми плитами - 3, 06 руб./кВтч; для городского населения в домах, оборудованных в установленном порядке электрическими плитами - 2, 14 руб./кВтч.

На 2012 г. РЭК-ДЦиТ Краснодарского края от 19.12.2011 N 37/2011-э установлены тарифы на электрическую энергию для населения и потребителей, приравненных к категории население: для населения (за исключением населения, указанного в пунктах 1.2 и 1.3 Приказа РЭК ДЦиТ Краснодарского края) - 3, 06 руб./кВтч; для городского населения в домах, оборудованных в установленном порядке электрическими плитами - 2, 14 руб./кВтч (п. 1.2).

Постановлением Правительства РФ от 07.12.1998 N 1444 "Об основах ценообразования в отношении электрической энергии, потребляемой населением" предусмотрено, что для населения, проживающего в сельских населенных пунктах, а также в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и электроотопительными установками, применяется понижающий коэффициент 0, 7 (п. 2).

Как установлено судом первой инстанции при выставлении в адрес ООО "ЖЭК" счетов за потребленную электрическую энергию жильцами спорных многоквартирных домов, ОАО "НЭСК" применяло следующие тарифы: в 2010 - 2, 81 руб./кВтч, в 2011 и текущий период 2012 - 3, 06 руб./кВтч., то есть без учета понижающего коэффициента 0,7, что послужило основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС по Краснодарскому краю, признания в действиях ОАО "НЭСК" факта нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Как правильно установлено судом первой инстанции материалами дела не подтверждается факт оборудования многоквартирного жилого дома стационарными электроплитками в установленном порядке.

В ответ на запросы общества представлены письма Минэнерго России, РЭК-ДЦиТ Краснодарского края.

Письмом Министерства Энергетики РФ от 22.05.2012 N 09-1065 было разъяснено, что основанием для применения в отношении бытовых потребителей тарифа на электрическую энергию группы "Население, проживающее в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и электроотопительными установками" могут являться документы, составленные в ходе осуществления технологического присоединения и подтверждающие оборудование жилых помещений стационарными электроплитами в установленном порядке (акты осмотра электроустановок и разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановок, составленные территориальными органами Ростехнадзора, акты об осуществлении технологического присоединения, акты о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей и акты о разграничении эксплуатационной ответственности сторон, составленные между заявителями и сетевыми компаниями, в которых указаны характеристики энергопринимающих устройств).

В письме РЭК-ДЦиТ Краснодарского края от 15.10.2010 г. N 57-1411/1005 указал, что тариф для домов, оборудованных электроплитами для пищеприготовления может быть применен, если при сдаче жилого дома в эксплуатацию, проектно-сметной документацией предусмотрена установка электрических плит для пищеприготовления, проект соответствующим образом согласован с ресурсоснабжающей организацией, есть заключение и акт допуска в эксплуатацию от Ростехнадзора, а также отсутствует возможность газификации.

Следовательно, документами, подтверждающими факт оборудования жилого дома стационарными электроплитками в установленном порядке, являются: проектная документация (проект дома и однолинейную схему внутреннего электроснабжения), выданная до начала строительства многоквартирного дома, в которой предусмотрены стационарные электроплиты; технические условия, выданные сетевой организацией с учетом наличия стационарных электроплит; акт (заключение) федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзора) о техническом состоянии электроустановок, в случаях установленных законодательством; технический паспорт заявляемого объекта энергоснабжения в целом, с отметкой об установленных электроплитах.

Доводы апелляционной жалобы о том, что факт оборудования жилых многоквартирных домов стационарными электрическими плитами, подтверждается техническими паспортами домовладений, техническим паспортами жилых помещений (квартир), копиями актов допуска в эксплуатацию электроустановки на каждый дом, а также отсутствия возможности газификации, были предметом исследования судом первой инстанции и были обоснованно отклонены.

В силу п. 2 ст. 48 Градостроительного Кодекса РФ, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" проект электроснабжения здания входит в состав проектной документации.

Согласно п. 15. Раздел 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений" подраздел, А - "Система электроснабжения" является неотъемлемой частью проекта здания и должен содержать в себе текстовую и графическую часть.

В соответствии с абзацем вторым п. 9.2 Свода правил по проектированию и строительству "СП 31-110-2003. Проектирование и монтаж электроустановок жилых и общественных зданий", одобренных и рекомендованных к применению Постановлением Госстроя РФ от 26.10.2003 г. N 194 в квартирах жилых домов, оборудованных электрическими плитами, должна быть предусмотрена отдельная групповая линия для питания этих плит (14.27). Линии для питания однофазных электроплит должны выполняться медными проводниками сечением не менее 6 мм2.

Пунктом 1.2 Инструкции о порядке согласования применения электрокотлов и других электронагревательных приборов, утвержденной заместителем министра топлива и энергетики РФ от 24.11.1992 г., установлено, что заказчик на строительство объекта (потребитель) обязан до начала проектирования и монтажа согласовать применение на своих объектах электрокотлов и других электронагревательных приборов с соответствующими организациями Министерства топлива и энергетики РФ.

Разрешения на установку стационарных электроплит для пищеприготовления не требуется (оформляется в установленном порядке) при установке электроплит в кухнях жилых домов высотой 11 этажей и более, в общежитиях, домах для престарелых и семей с инвалидами (независимо от этажности), в жилых зданиях переменной этажности с высотой одной из частей 11 этажей и более (пункт 4.2.1 вышеназванной инструкции).

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции был установлен факт отсутствия проектной документации на спорные многоквартирные дома (проект дома и однолинейная схема внутреннего электроснабжения), в которой предусмотрены стационарные электроплиты, а также доказательства направления указанной проектной документации в ОАО "НЭСК".

Представитель УФАС в судебном заседании первой и апелляционной инстанций пояснял, что такой документации не имеется.

В материалы дела представлен запрос Управления от 06.07.2012 г. N 9196/6 в адрес ОАО "Краснодаргоргаз" о предоставлении сведений о предусмотренной газификации квартир в многоэтажных домах, расположенных в МО г. Краснодар, Прикубанский округ, пос. Северный, о включении указанных домов в схему газоснабжения МО г. Краснодар.

ОАО "Краснодаргоргаз" в ответе N 6291 от 01.08.2012 г. указало, что газификация жилых домов проводилась в период с 2006 года по 2008 год по заказам владельцев.

Проектной документацией на газификацию указанных жилых домов предусмотрена установка в теплогенераторных отопительного газового оборудования для отопления и горячего водоснабжения данных жилых домов и газовых счетчиков.

Установка газовых приготовительных плит в указанных жилых домах проектами не предусматривалась, поквартальная разводка внутридомовых газовых сетей не производилась.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно отклонил вывод Управления об отсутствии возможности газификации домов (на основании ответа ОАО "Краснодаргоргаз" N 6291 от 01.08.2012 г.), так как фактически ОАО "Краснодаргоргаз" подтвердил факт подведения в многоэтажные жилые дома газа для отопления и горячего водоснабжения.

При вынесении решения суд первой инстанции пришел к выводу о превышении разрешенной мощности энергопотребления при использовании стационарных электроплит, основываясь на анализе расчета средневзвешенной нагрузки на квартиру, составляющий около 2 кВт, с учетом технических характеристик электроприборов.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что отсутствует превышение разрешенной мощности электропотребления в многоквартирных жилых домах, так как общество, как продавец электроэнергии, должно осуществлять подачу электроэнергии в пределах мощности, разрешенной техническими условиями присоединения, а в случае увеличения мощности сверх разрешенной техническими условиям на присоединение - вводить ограничение режима потребления электрической энергии.

Данный довод не может подтвердить позицию Управления о нарушении обществом п.10 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что применение ОАО "НЭСК" установленного уполномоченным органом тарифа не свидетельствует о нарушении им порядка ценообразования.

Согласно абзацу 5 ст. 2 постановления Правительства РФ от 26.02.2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ" ценообразование - процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию (мощность), а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

ОАО "НЭСК" применило установленный уполномоченным органом тариф и эти действия не были связаны с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что судом неверно сделан вывод о превышении полномочий антимонопольного органа.

Действительно, п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 30 от 30.07.2008 г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства" указывает, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако, Управление не представило суду доказательств совершения обществом нарушений в области установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Применение одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не связанное с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу, не может рассматриваться как нарушение порядка ценообразования.

Таким образом, в действиях общества отсутствует вмененное ему нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, предусмотренное пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332 утверждено Положение о Федеральной службе по тарифам.

В силу подпунктов 5.3.4 и 5.3.10 Положения о ФСТ России контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию, тарифов и надбавок организаций коммунального комплекса и проведение проверок хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов), а также рассмотрение разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в электроэнергетике, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, и принятие решений, обязательных для исполнения, за исключением споров, связанных с установлением и применением платы за технологическое присоединение и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, относятся к полномочиям Федеральной службы по тарифам.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа от 17.10.2012 по делу N 103/2012 и предписание от 17.10.2012 N 48-103/2012 в данном случае вынесены с превышением полномочий, так как контроль за установлением и применением цен (тарифов) в регулируемых сферах деятельности относится к полномочиям ФСТ России и РЭК-ДЦиТ Краснодарского края и не входит в компетенцию антимонопольного органа.

Свою позицию суд основывает на позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 N 8433/11 по делу N А09-3584/2010, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13.12.2012 по делу N А63-12546/2011.

Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, решение от 09.04.2013 г. следует оставить без изменения, апелляционную жалобу управления - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-34738/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова