Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2013 г. N 04АП-5972/12

г. Чита

18 июля 2013 г.

Дело N А10-5005/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2013 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей В.А. Сидоренко, Е.В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.Н. Гусевой,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества Проектно-изыскательский институт "ИркутскЖилГорПроект" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 марта 2013 года по делу N А10-5005/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" (ИНН 3811110289, ОГРН 1073811003254) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ИНН 0323057082, ОГРН 1020300966256) о признании незаконным решения по результатам рассмотрения жалоб участников размещения заказа N06-02/277-2012, 06-02/286-2012 от 06.11.2012 г.,

третьи лица: ФГБУ "Байкальский государственный природный биосферный заповедник" (ИНН 0309004681, ОГРН 1020300666891), ООО "Китой" (ИНН 0323110890, ОГРН 1020300902160), Автономная некоммерческая организация "Консультационный центр "Эксперт" (ИНН 3812089696, ОГРН 1063800022714), ЗАО Проектно-изыскательский институт "ИркутскЖилГорПроект" (ИНН 3808167398, ОГРН 1073808010583),

(суд первой инстанции судья Пунцукова А. Т.)

при участии в заседании:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица: не явился,

от третьих лиц:

ФГБУ "Байкальский государственный природный биосферный заповедник": не явился.

ООО "Китой": не явился,

Автономная некоммерческая организация "Консультационный центр "Эксперт": не явился,

ЗАО Проектно-изыскательский институт "ИркутскЖилГорПроект": не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" (далее заявитель, ООО "ПрогрессСтрой") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным решения по результатам рассмотрения жалоб участников размещения заказа N 06-02/277-2012, 06-02/286-2012 от 06.11.2012 г.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 марта 2013 года заявленные требования удовлетворены частично: пункт 1 решения антимонопольного органа N 06-02/277-2012, 06-02/286-2012 от 06.11.2012 г. признан незаконным. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявка ООО "ПрогрессСтрой" на участие в аукционе соответствовала требованиям аукционной документации.

Не согласившись с указанным решением в части удовлетворенных требований, третье лицо Закрытое акционерное общество Проектно-изыскательский институт "ИркутскЖилГорПроект" обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что закон не может быть применен к правоотношениям, возникшим до введения его в действие, суд достоверно не установил, являлись ли ранее фактически выполненные ООО "ПрогрессСтрой" и указанные в актах КС-2 работы капитальным ремонтом или реконструкцией.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Заинтересованное лицо и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в суд не представили.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, заявитель обратился с ходатайством о рассмотрении дела в свое отсутствие. В соответствии с ч. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Из содержания апелляционной жалобы Общества следует, что решение суда первой инстанции обжалуется только в части удовлетворения заявленного требования о признании незаконным п. 1 решения антимонопольного органа N 06-02/277-2012, 06-02/286-2012 от 06.11.2012 г.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ПрогрессСтрой" не заявило возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой третьим лицом части, а, напротив, указало на свое согласие с решением суда, просило оставить его без изменения.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой ЗАО ПИИ "ИркутскЖилГорПроект" части, относящейся к оспариванию п. 1 решения антимонопольного органа. В части отказа в удовлетворении заявленных ООО "ПрогрессСтрой" требований законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, что что 26 сентября 2012 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору организации для выполнения работ по строительству объекта "Двухкомплексного визит-центра, п. Танхой, Республика Бурятия".

Документация об открытом аукционе утверждена руководителем ФГБУ "Байкальский государственный заповедник" (далее - Документация об аукционе).

На основании протокола от 16 октября 2012 года по результатам рассмотрения первых частей заявок аукционной комиссией к участию в аукционе были допущены три участника - ООО "ПрогрессСтрой", ООО "Китой", ЗАО ПИИ "ИркутскЖилГорПроект".

24 октября 2012 года Аукционная комиссия подвела итоги рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме и признала заявки ООО "ПрогрессСтрой" и ООО "Китой" не соответствующими требованиям документации, в связи с непредставлением документов.

Победителем открытого аукциона в электронной форме признано ЗАО ПИИ "ИркутскЖилГорПроект".

ООО "ПрогрессСтрой", ООО "Китой" не согласились с действиями аукционной комиссии при проведении открытого аукциона и обратились в антимонопольную службу с соответствующими жалобами.

По результатам рассмотрения указанных жалоб Управлением 6 ноября 2012 года вынесено решение по результатам рассмотрения жалоб участников размещения заказа N 06 - 02/277-2012, 06-02/286-2012.

Не согласившись с указанным решением антимонопольной службы, ООО "ПрогрессСтрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" определило, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (пункт 1).

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 8 Федерального закона N 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных этим законом и иными федеральными законами.

В силу статьи 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

На основании положений части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах.

Частью 4.1 указанной нормы установлено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1 и 2 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Пунктом 2 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

В силу части 2.1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Разделом 1.3 Документации об аукционе "Информационная карта аукциона" (пункт 9) предусмотрены требования к участникам размещения заказа, установленные заказчиком.

Так, согласно пункту 5 подраздела 9 раздела 1.3 Документации об аукционе "Информационная карта аукциона" участник размещения заказа должен представить документы, подтверждающие выполнение за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к группе 221, подгруппе "работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным", в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (приказ МЭР от 7 июня 2011 г. N 273), стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены Договора (цены лота) на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, к заявке ООО "ПрогрессСтрой" на участие в аукционе приложены в том числе:

- акт приемки законченного строительством объекта от 20 декабря 2011 года, подтверждающего строительство газовой котельной в блочно-модульном исполнении мощностью 1,2 МВт в Иркутской области, п. Качуг, ул. Красноармейская, 19а, общей стоимостью 18 012 600 руб., в том числе стоимость строительно-монтажных работ - 10 871 400 руб., стоимость оборудования, инструмента и инвентаря - 6 643 320 руб. (л.д.27- 30 т.2);

- акт о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченных капитальным ремонтом зданий и элементов здания МОУ СОШ N 34, ул. Макаренко, г. Иркутск, утвержденный Председателем Комитета по Градостроительной политике администрации г. Иркутска (л.д.31- 33 т.2).

Аукционная комиссия в протоколе указывает на один акт от 20.12.2011 г., согласно которому стоимость строительно-монтажных работ по нему составила 12,94% начальной цены договора. Тогда как судом первой инстанции правомерно указано, что общая стоимость работ по строительству газовой котельной в блочно-модульном исполнении мощностью 1,2 МВт в Иркутской области, п. Качуг, ул. Красноармейская, 19а составляет 18 012 600 руб.

Относительно второго акта о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченных капитальным ремонтом зданий и элементов здания МОУ СОШ N 34, ул. Макаренко, г. Иркутск судом первой инстанции правомерно установлено, что в отношении здания школы производились общестроительные, отделочные, сантехнические, вентиляционные, электромонтажные работы, замена кровли, ремонт фасада и другие работы, общая стоимость которых составила 71 023 524,95 руб., в том числе ремонтно-строительных работ 70 739 237,08 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 названного Закона.

Такое требование было установлено в разделе документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из материалов дела, аукционной комиссией отклонена вторая часть заявки Общества, в том числе в связи с непредставлением копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. Управлением в оспариваемом решении сделан вывод об обоснованном отклонении заявки ООО "ПрогрессСтрой" также в связи с отсутствием копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в редакции Федерального закона от 18.07.2011 N 243-ФЗ, предусмотрено, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 243-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 243-ФЗ) в статью 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации внесены изменения, в соответствии с которыми при выполнении работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не выдается. Статьей 16 Федерального закона N 243 -ФЗ установлено, что данный закон вступает в силу со дня его официального опубликования (опубликован в "Российской газете" - 22.07.2011).

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что поскольку работы по капитальному ремонту МОУ СОШ N 34 по ул. Макаренко, 34, г. Иркутска, выполнены и акт о приемке в эксплуатацию подписан после вступления в силу указанного закона, т.е. после 22 июля 2011 г., то представление участником размещения заказа - ООО "ПрогрессСтрой" в составе второй части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме разрешения на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию не требовалось.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что муниципальный контракт был заключен 14.02.2011 г., т.е. до внесения изменений в статью 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, следовательно, к данным правоотношениям должны применяться нормы ст. 51, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации в редакции, действующей на момент заключения контракта, является несостоятельным в силу следующего.

В частью 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации перечислены документы, необходимые для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Анализируя указанную норму права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается после выполненных работ по строительству либо реконструкции объектов капитального строительства и редакция нормы права (ст. 55 ГрК РФ) применяется в момент завершения работ по договору, а не в момент заключения договора на строительство либо реконструкцию объекта капитального строительства.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку работы по капитальному ремонту МОУ СОШ N 34 выполнены и акт о приемке в эксплуатацию подписан после вступления в силу указанного закона, т.е. после 22 июля 2011 года, то представление участником размещения заказа - ООО "ПрогрессСтрой" в составе второй части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме разрешения на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию не требовалось. Следовательно, Обществом представлены все документы, предусмотренные Документацией об аукционе, и вторая часть заявки ООО "ПрогрессСтрой" соответствовала требованиям аукционной документации.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что п.1 решения антимонопольного органа правомерно признан судом первой инстанции недействительным.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены и обоснованно отклонены судом, как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права применительно к обстоятельствам данного конкретного дела.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с Федеральным законом N 374-ФЗ от 27.12.2009 г. "О внесении изменений в статью 45 части первой и в главу 25.3 части второй налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившим силу Федерального закона "О сборах за выдачу лицензий на осуществление видов деятельности, связанных с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 г. N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 г. N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" о от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации"" государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, то есть 1000 рублей - для организаций и 100 рублей - для физических лиц (предпринимателей).

Заявителем апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей по платежному поручению N 475 от 03.06.2013 г. Таким образом, государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 марта 2013 года по делу N А10-5005/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 марта 2013 года по делу N А10-5005/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу Проектно-изыскательский институт "ИркутскЖилГорПроект" (ИНН 3808167398, ОГРН 1073808010583) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 475 от 03.06.2013 г. государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

В. А. Сидоренко Е. В. Желтоухов