Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 15АП-6809/13

город Ростов-на-Дону

15 июля 2013 г.

дело N А53-3552/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 09.04.2013 г. Герюков А.Д,

от заинтересованных лиц: представитель по доверенности N 368 от 19.02.2013 г. Мелентьева В.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тянь Личжу на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2013 по делу N А53-3552/2013 по заявлению индивидуального предпринимателя Тянь Личжу к заинтересованному лицу Управлению федеральной миграционной службы России по Ростовской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Тянь Личжу (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее - управление) об отмене постановления N 130958/64 от 08.02.13 по делу об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ - нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемый на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах).

Решением суда от 24.04.13 предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что протокол об административном правонарушении был составлен управлением с существенными нарушениями.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения управления от 29.12.2012 N 746 осуществлена внеплановая выездная проверка в отношении места пребывания и осуществления трудовой деятельности иностранных граждан по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лелюшенко 19/5, с целью исполнения государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства.

29.12.12 в ходе проведения проверочного мероприятия Управлением установлено, что гражданка Китая Лю Хуань, 07.07.1990 года рождения, осуществляет трудовую деятельность в качестве продавца без разрешения на работу (осуществления указанного вида деятельности).

29.12.12 постановлением заместителя начальника управления гражданка Китая Лю Хуань привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2000 рублей.

14.01.13 по факту выявленного административного правонарушения предусмотренного ст. 18.16 КоАП РФ, должностным лицом отдела иммиграционного контроля управления вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в связи с необходимостью установления субъекта административного правонарушения работодателя привлекающих и использующих труд иностранных граждан на торговых объектах не имеющих разрешения на работу, а также проведения других иных процессуальных действий требующих значительных временных затрат.

28.01.13 должностным лицом управления в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 130958/64 по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии предпринимателя, которому разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 25.1 КоАП РФ, о чем свидетельствует его личная подпись в протоколе, копия протокола вручена под роспись.

08.02.13 рассмотрев протокол об административном правонарушении и материалы дела, заместителем начальника отдела иммиграционного контроля управления вынесено постановление N 130958/64 об административном правонарушении в отношении предпринимателя, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 350 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ ввиду следующего.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выражающихся в предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте, либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или иного допуска к осуществлению указанной деятельности.

Таким образом, ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ устанавливает ответственность хозяйствующих субъектов за привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства на торговых объектах.

В соответствии с положениями Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" и Трудового Кодекса Российской Федерации юридические лица и индивидуальные предприниматели являются работодателями, и обязаны соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом, когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

Разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции. Ответственность работодателей за привлечение иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности на торговых объектах без разрешения установлена ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 30.12.06 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" деятельность по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке осуществляется с учетом требований и ограничений, установленных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.п. "в" п. 1 постановления Правительства РФ от 22.12.2011 N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" доля общей численности иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами равна "0".

Как верно установлено судом первой инстанции, предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности допущена гражданка Китая Лю Хуань, у которой отсутствовало разрешение на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьями 16, 67 ТК РФ основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Правила установленные гражданским законодательством применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Из изложенного следует, что индивидуальные предприниматели, ведя предпринимательскую деятельность, должны осуществлять свои обязательства, как гражданско-правовые, так и публично-правовые (к которым отнесены обязанности по соблюдению миграционного законодательства) добросовестно и с высокой степенью заботливости и осмотрительности. предприниматель не принял мер по недопущению иностранной гражданки для осуществления трудовой деятельности на рынке "Темерник".

Как верно установлено судом первой инстанции, гражданка Китая Лю Хуань, 07.07.90 рождения осуществляла трудовую деятельность в качестве продавца на торговом месте 18-С ряд 15 на рынке "Темерник" (управляющая компания ООО "Юпитер") не имея разрешения на работу. Лю Хуань обучается в негосударственном образовательном учреждении дополнительного образования "Интермед", таким образом, положение п.п. 6 п. 4 ст. 13 Федерального закона N -115 ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" на указанную иностранную гражданку не распространяется.

Факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, подтверждается протоколом об административном правонарушении от 28.01.13, объяснениями Раимбаевой Р.К., 29.12.1977 года рождения, Гамаюнова Г.В., 03.07.1962 года рождения, Сергиенко А.Н., 13.05.1983 года рождения, протоколом осмотра помещений и территорий, план-схемой, фототаблицей и другими материалами дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения предпринимателем положений миграционного законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Поскольку предпринимателем не представлены никакие документы в подтверждение обстоятельств, на которые предприниматель ссылается при рассмотрении настоящего судебного дела, вышеуказанные доводы о его невиновности не могут быть приняты во внимание, в связи с чем правильно отклонены судом первой инстанции как несоответствующие обстоятельствам дела.

Процедура привлечения к административной ответственности регламентируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В связи с этими сотрудники управления миграционной службы, обнаружив в ходе административного расследования данные, указывающие на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ, были обязаны составить в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении.

Производство по делу об административном правонарушении в отношении общества было проведено управлением без нарушений требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к данной процедуре. Управление проверяло торговую точку (павильон) на предмет соблюдения в нем норм миграционного законодательства. Причастность предпринимателя к выявленному при указанной проверке правонарушению была установлена управлением в ходе административного расследования, возбужденного в соответствии с Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с этим оснований для вывода о допущении управлением существенных нарушений в процедуре привлечения предпринимателя к административной ответственности у судов первой и апелляционной инстанций отсутствуют.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу, составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судами первой и апелляционной инстанциями не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом в присутствии предпринимателя с участием переводчика. Дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченным должностным лицом в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела. Данные обстоятельства предпринимателем не оспариваются. На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

В соответствии с диспозицией ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ за данное правонарушение для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, установлена ответственность в виде наложения штрафа в размере от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Административное наказание назначено предпринимателю с учетом характера совершенного правонарушения и в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, предусмотрена для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в виде наложения штрафа в размере от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Административным органом назначено предпринимателю наказание в пределах санкции статьи в виде минимального административного штрафа в размере 350 000 рублей, с учётом изложенных обстоятельств.

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно установлено, что в рассматриваемом случае совершенное администрацией правонарушение не может быть расценено как малозначительное по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Одновременно с этим в частях 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу части 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении предпринимателя к формальным требованиям публичного права. Противоправное поведение предпринимателя препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции. Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, посягает на интересы государства в области налогов и сборов, миграционного законодательства, на установленный нормативными правовыми актами порядок работы иностранных граждан. Отсутствие вредных последствий не влияет на степень общественной опасности данного правонарушения. Состав административного правонарушения, за которое предприниматель привлечен к административной ответственности, является формальным. При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения.

Правонарушение затрагивает интересы государства, которое в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства, устанавливает правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на торговых объектах.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Также необходимо отметить, что фактически, ни на момент рассмотрения дела, ни в судах первой и апелляционной инстанциях, предприниматель вину свою в совершении вмененного ему правонарушения не признал, должных выводов не сделал и в содеянном не раскаялся, доказательств устранения выявленных нарушений не представил, каких-либо доказательств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения не представил.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что совершенное предпринимателем правонарушение по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии малозначительности вменённого обществу в вину правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании вышеизложенного следует, что управлением действиям (бездействиям) предпринимателя дана надлежащая квалификация в соответствии с ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, постановление вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, административное наказание применено в пределах установленной санкции, с учетом обстоятельств дела.

Таким образом, оспариваемое предпринимателем постановление является законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова