Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2013 г. N 08АП-4472/13

город Омск

18 июля 2013 г.

Дело N А70-2253/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 и.юля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4472/2013) открытого акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.04.2013 по делу N А70-2253/2013 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ОГРН 1067203269726, ИНН 7203175930) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 25.02.2013 N А13/48 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

открытое акционерное общество "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (далее - заявитель, ОАО "ТОДЭП", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 25.02.2013 N А13/48 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.04.2013 по делу N А70-2253/2013 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия у антимонопольного органа оснований для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оспариваемым постановлением, вынесенным в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование требований апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что при рассмотрении административного дела и вынесении оспариваемого постановления должностное лицо вышло за пределы своих полномочий, поскольку оспариваемое постановление содержит иные юридические факты, не указанные в протоколе об административном правонарушении.

Податель жалобы считает, что он не является субъектом вменяемого административного правонарушения в связи с невнесением его в Реестр субъектов естественных монополий.

ООО "ТОДЭП", Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об его отложении не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Решением комиссии Тюменского УФАС России по делу N К 12/240-10 о от 20.12.2012 в действиях ОАО "ТОДЭП", занимающего доминирующее положение на товарном рынке услуг по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям в границах участка железнодорожных подъездных путей, длиной 1042-м, расположенных по адресу : Тюменская область, Тюменский район, поселок Утяшево, промзона, база дом б/н, установлено нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При этом, как установлено комиссией УФАС по Тюменской области нарушение порядка ценообразования, в свою очередь, выразилось в том, что Общество, не имея установленного в законном порядке тарифа на услуги по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям с 01.01.2012 фактически осуществляло данные услуги и получало за них оплату, согласно самостоятельно определенной сумме. Так, Общество с 01.01.2012 оказывало услуги по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям ООО "Магнитогорская металлургическая компания", ООО "ЭксПроф", ООО "ТоргПласт". Стоимость услуги для указанных контрагентов Общество устанавливало самостоятельно.

По данному факту в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 21.02.2013 N А13/48, в котором действия заявителя были квалифицированны по признакам части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено постановление от 25.02.2013 N А13/48 о назначении административного наказания за нарушением антимонопольного законодательства, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что постановление от 25.02.2013 N А13/48 вынесено с нарушением законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО "ТОДЭП", последнее обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

22.04.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

В соответствии с частью 2 статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, если эти лица занимают доминирующее положение на товарном рынке в качестве хозяйствующих субъектов, а также руководители и иные работники такого юридического лица.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, для установления факта наличия в действиях определенного лица признаков злоупотребления доминирующим положением, прежде всего, необходимо определить, занимает ли лицо доминирующее положение на определенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" в статье 3 дано понятие естественной монополии и субъекта естественной монополии.

Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки относятся к естественной монополии.

Как следует из материалов дела, ОАО "ТОДЭП" является собственником подъездных железнодорожных путей длиной 1042 м с погрузочно-разгрузочной площадкой по адресу: Тюменская область, Тюменский район, поселок Утяшево, промзона, база, дом б/н.

На товарном рынке по оказанию услуг по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям длиной 1042 м с погрузочно-разгрузочной площадкой по адресу: Тюменская область, Тюменский район, поселок Утяшево, промзона, база, дом б/н. Общество занимает долю, равную 100 %.

Таким образом, ОАО "ТОДЭП" является субъектом естественной монополии на рынке услуг по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям длиной 1042 м с погрузочно-разгрузочной площадкой по адресу: Тюменская область, Тюменский район, поселок Утяшево, промзона, база, дом б/н, на котором занимает доминирующее положение, следовательно, на деятельность ОАО "ТОДЭП" распространяются запреты, установленные статьей 10 Закона N 135-ФЗ.

Довод Общества о том, что оно не является субъектом естественной монополии, поскольку не состоит в реестре субъектов естественной монополии, несостоятелен. ОАО "ТОДЭП" является субъектом естественной монополии на данном рынке услуг в силу прямого указания изложенных выше норм законодательства Российской Федерации и занимает доминирующее положение.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждено материалами дела, между заявителем и ООО "ТоргПласт" заключен договор пользования железнодорожным путем необщего пользования от 1 октября 2012 N 228, согласно которому заявитель осуществляет пропуск груженных и порожних вагонов ООО "ТоргПласт" по своему железнодорожному пути. При этом заявителем установлена стоимость пользования железнодорожным путем необщего пользования в сумме 600 рублей (с НДС) за один вагон, пропущенный в обе стороны.

ООО "ТоргПласт" является собственником земельного участка с расположенной на нем производственной базой и железнодорожным подъездным путем СП-126, по адресу: Тюменская область, Тюменский район, Горьковское МО, промзона "Утяшево". Для подъезда вагонов к указанной базе необходимо их прохождение через подъездной железнодорожный путь необщего пользования, принадлежащий Обществу.

В соответствии с действующим законодательством, транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях, подлежат государственному регулированию.

Постановлением Правительства Тюменской области от 20.06.2011 N 188-п "Об утверждении порядка регулирования тарифов и методических рекомендаций по формированию тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта" (далее - Порядок) введено государственное регулирование тарифов на услугу по пропуску вагонов на подъездных железнодорожных путях (пункты 1.4, 2.4 Порядка).

Вместе с тем, ОАО "ТОДЭП", не имея установленного в законном порядке тарифа на услуги по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям с 01.01.2012,. в нарушение Постановления Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", Постановления Правительства Тюменской области от 20.06.2011 N 188-п "Об утверждении порядка регулирования тарифов и методических рекомендаций по формированию тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта", фактически осуществляло указанные услуги контрагентам: ООО "Магнитогорская металлургическая компания", ООО "ЭксПроф", ООО "ТоргПласт" и получало за них оплату, согласно самостоятельно определенной сумме.

Письмом от 31.10.2012 N 05-05/2986п Департамент тарифной и ценовой политики Тюменской области информировал ОАО "ТОДЭП" о том, что услуга по пропуску вагонов на подъездных железнодорожных путях подлежит государственному регулированию, однако ОАО "ТОДЭП" в дальнейшем не было предпринято каких-либо действий по соблюдению действующего законодательства.

Таким образом, ОАО "ТОДЭП", занимающее доминирующее положение на рынке услуг по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям в границах участка железнодорожных подъездных путей длиной 1042-м, расположенных по адресу: Тюменская область, Тюменский район, поселок Утяшево, промзона, база, дом б/н, самостоятельно установив стоимость пропуска одного вагона по подъездному железнодорожному пути и взимая с контрагентов самостоятельно установленную плату, нарушило порядок ценообразования на данный вид услуг, подлежащий государственному регулированию, и как следствие, запрет, установленный пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона N 135.

Таким образом, факт нарушения Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135 является установленным, и подтверждается Решением комиссии Тюменского УФАС России по делу N К 12/240-10 о от 20.12.2012.

В соответствии со статьей 37 Закона N 135 за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах в действиях Общества, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям в границах участка железнодорожных подъездных путей, длиной 1042-м, расположенных по адресу : Тюменская область, Тюменский район, поселок Утяшево, промзона, база дом б/н, имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в самостоятельном установлении стоимости пропуска одного вагона по подъездному железнодорожному пути и взимании самостоятельно установленной платы с юридических лиц за предоставленные им услуги по пропуску вагонов по подъездным железнодорожным путям в границах участка железнодорожных подъездных путей, длиной 1042-м, расположенных по адресу : Тюменская область, Тюменский район, поселок Утяшево, промзона, база дом б/н.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина ОАО "ТОДЭП" выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений нарушенных им норм и правил, однако Обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не были представлены ОАО "ТОДЭП" ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Вина общества в том виде, как она определена в статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом исследовалась, что отражено в тексте оспариваемого постановления.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ОАО "ТОДЭП" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Довод апелляционной жалобы о том, что при рассмотрении административного дела и вынесении оспариваемого постановления должностное лицо антимонопольного органа вышло за пределы своих полномочий, поскольку оспариваемое постановление содержит иные юридические факты, не указанные в протоколе об административном правонарушении, опровергается содержанием протокола об административном правонарушении от 21.02.2013 N т 13/48 и оспариваемого постановления, в которых событие, обстоятельства, нормативное обоснование выявленного правонарушения изложены однообразно.

Протокол об административном правонарушении составлен и постановление вынесено в отсутствие законного представителя Общества, но при надлежащем его извещении о времени и месте совершения данных процессуальных действий. При составлении протокола присутствовали представители Общества Романенко А.И. и Селиванов М.А., постановление также вынесено в присутствии представителя Общества Романенко А.И.

Составление протокола и вынесение оспариваемого постановления осуществлено

антимонопольным органом в рамках полномочий, предоставленных ему частью 1 статьи 28.3 и 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также с соблюдением срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, процедура привлечения Общества к административной ответственности антимонопольным органом соблюдена.

При определении Обществу конкретной меры наказания административный орган правомерно избрал минимальный размер административного штрафа в пределах санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворении апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.04.2013 по делу N А70-2253/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков