Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. N 02АП-4742/13

г. Киров

19 июля 2013 г.

Дело N А28-1377/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой М.О.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 09.01.2013,

рассмотрев апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кировские коммунальные системы", Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 08.05.2013 по делу N А28-1377/2013, принятое судом в составе судьи Волковой С.С.

по заявлению открытого акционерного общества "Кировские коммунальные системы" (ОГРН 1084345012454, Кировская область, г. Киров, ул. Водопроводная, 21)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области, (ОГРН 1034316517652, Кировская область, г. Киров, ул. К. Либкнехта, д. 55),

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество "Кировские коммунальные системы" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ККС") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 28.01.2013 N 208/03-12 по делу об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 332055 рублей 75 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 08.05.2013 заявленные требования удовлетворены частично, назначенное антимонопольным органом наказание в виде штрафа в размере 332055 рублей 75 копеек судом изменено, административное наказание определено в виде административного штрафа в размере 217113 рублей 37 копеек.

ОАО "ККС" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В апелляционной жалобе ОАО "ККС" указывает, что ответчиком учтены не все обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно: устранение последствий совершения правонарушения путем проведения торгов, раскаяние в совершении правонарушения, добросовестное представление запрошенных антимонопольным органом документов. Общество считает возможным признать правонарушение малозначительным, так как в результате заключенного им соглашения увеличился тариф для населения только на водоснабжение, а установленный для ОАО "ККС" тариф на водоотведение гораздо ниже, чем тариф, установленный для МУП "Нововятский водоканал".

Управление с принятым решением суда также не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права (подпункт 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ), ненадлежащую оценку обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. В апелляционной жалобе Управление указывает, что величина административного наказания не относится к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении; в материалах дела не имеется доказательств того, что Общество представляло какие-либо документы или пояснения, относящиеся к обстоятельствам совершенного правонарушения, а также доказательства того, что Общество содействовало в раскрытии правонарушения или каким-либо иным образом помогало в установлении обстоятельств дела.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ККС" приведенные в ней доводы опровергает, просит отказать в удовлетворении требований, изложенных в апелляционной жалобе.

ОАО "ККС" отзыв на апелляционную жалобу Управления не представило, представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

В заседании суда представитель ответчика поддержала позицию, изложенную в апелляционной жалобе Управления и отзыве на жалобу ОАО "ККС".

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.03.2012 Управлением вынесено решение по делу N 41/03-11, которым признан факт нарушения муниципальным унитарным предприятием "Нововятский водоканал", открытым акционерным обществом "Кировские коммунальные системы", управлением (комитетом) по делам муниципальной собственности города Кирова пунктов 1 и 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), выразившегося в соглашении (договоренности), достигнутом в письменное форме и выраженном в договоре субаренды N 9/2 от 31.12.2010, письме УДМС г. Кирова от 05.03.2011 N 2393, выписке из протокола N 862 от 04.02.2011 заседания комиссии по использованию муниципальной собственности, которое привело к повышению цен (тарифов) и ограничило доступ других хозяйствующих субъектов на рынок услуг водоснабжения и водоотведения в пределах сетей, принадлежащих муниципальному унитарному предприятию "Нововятский водоканал".

09.11.2012 ответчик направил в адрес Общества уведомление, в котором, сославшись на определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.10.2012, предложил ОАО "ККС" представить в срок до 13.11.2012 ранее не представленные заявителем в установленный срок - до 06.11.201 документы и информацию: копии учредительных документов, копии документов, подтверждающих полномочия единоличного исполнительного органа общества, копию бухгалтерского баланса за 2010 год и на последнюю отчетную дату, форму N 2 "Отчет о прибылях и убытках" (приложение к балансу) за 2010 год и на последнюю отчетную дату с отметками налогового органа, справку об объеме выручки, полученной Обществом от реализации потребителям услуг водоснабжения и водоотведения в географических границах Нововятского района г. Кирова за 2010 год, справку об объеме выручки, полученной Обществом от реализации потребителям услуг водоснабжения и водоотведения в географических границах Нововятского района г. Киров за период с 01.01.2011 по 25.08.2011 (л.д. 95).

19.11.2012 в Управление поступило письмо от 07.11.2012, в котором заявитель сообщил о получении 06.11.2012 уведомления о необходимости предоставлении документов (л.д. 97).

14.11.2012 Общество представило в Управление затребованные документы (л.д. 98).

28.12.2012 Управлением в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

25.01.2013 антимонопольный орган направил Обществу письмо, в котором предложил Обществу представить копию бухгалтерского баланса ОАО "ККС" за 9 месяцев 2011 года и 2011 год, копию формы "Отчет о прибылях и убытках" ОАО "ККС" за 9 месяцев 2011 года и 2011 год (л.д. 96).

28.01.2013 заявитель представил указанные документы в Управление (л.д. 99).

28.01.2013 Управлением вынесено постановление о привлечении ОАО "ККС" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначении административного наказания в виде административного штрафа в сумме 332055 рублей 75 копеек (л.д. 16-30). Из указанного постановления следует, что событие административного правонарушения установлено решением Управления от 30.03.2012 по делу N 41/03-11; объективная сторона правонарушения состоит в заключении ОАО "ККС" с МУП "Нововятский водоканал" и УДМС г. Кирова недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством - нарушающего положения пунктов 1, 4 статьи 16 Федерального закона о защите конкуренции соглашения - договора субаренды от 31.12.2010 N 9/2, а также совершения действий, направленных на исполнение указанного соглашения (участия в нем). Решая вопрос о назначении административного наказания, антимонопольный орган расценил в качестве смягчающих административную ответственность обстоятельств то, что Общество не являлось инициатором запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, а также добровольно прекратило противоправное поведение путем расторжения договора субаренды от 31.12.2010 N 9/2. Рассчитав максимальный и минимальный размер штрафа, а также одну восьмую разницы между ними (114942 рублей 38 копеек), на сумму которой базовый размер штрафа подлежит уменьшению за каждое смягчающее ответственность обстоятельство, Управление определило размер административного штрафа, который составил 332055 рублей 75 копеек.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно частям 2, 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2). В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя (часть 3).

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Из примечаний 4 к статье 14.31 КоАП следует, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП, при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на 1/8 разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа.

Согласно статье 16 Федерального закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Факт нарушения пунктов 1, 4 статьи 16 Федерального закона о защите конкуренции подтвержден вступившим в силу решением Управления от 30.03.2012 по делу N 41/03-11, законность которого подтверждена судебными актами: решением Арбитражного суда Кировской области от 11.10.2012 по делу N А28-5393/2012, постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.12.2012 и 05.04.2012 соответственно.

Следовательно, имеет место событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.32 КоАП РФ.

Часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель принял все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется.

Изложенное свидетельствует о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1). При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3).

Согласно частям 1, 2 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются, в том числе оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (пункт 4 части 1). Судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2).

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств. Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Материалами дела подтверждено, что в ходе производства по делу об административном правонарушении Общество представило ответчику все запрошенные у него сведения и документы, в том числе подтверждающие размер выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, а также размер выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Непредставление заявителем данных документов и сведений, или их представление за пределами сроков, определенных статьей 4.5 КоАП РФ, могло, соответственно, сделать невозможным определение размера административного штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ либо исключить возможность привлечение Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что именно представленные заявителем сведения о выручке, были использованы Управлением при назначении наказания, что свидетельствует об оказании лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации, имеется смягчающее ответственность обстоятельство, предусмотренное пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, которое не было учтено при назначении ОАО "Кировские коммунальные системы" наказания, определенного оспариваемым постановлением.

Доводы апелляционной жалобы Управления о том, что величина административного наказания не относится к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении; в материалах дела не имеется доказательств того, что Общество представляло какие-либо документы или пояснения, относящиеся к обстоятельствам совершенного правонарушения, а также доказательства того, что Общество содействовало в раскрытии правонарушения или каким-либо иным образом помогало в установлении обстоятельств дела, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку при привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в целях определения размера административного наказания подлежит выяснению, в том числе размер выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, а также размер выручки от реализации всех товаров (работ, услуг). В рассматриваемой ситуации в ходе производства по делу об административном правонарушении Общество представило ответчику все запрошенные у него сведения и документы, необходимые для установления указанных обстоятельств.

Доводы апелляционной жалобы Общества о том, что ответчиком не учтены обстоятельства смягчающие административную ответственность, а именно устранение последствий совершения правонарушения, раскаяние в совершении правонарушения, были исследованы судом первой инстанции и обоснованно им отклонены, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки соответствующих выводов суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы Общества о малозначительности совершенного правонарушения, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемой ситуации, действия естественного монополиста - ОАО "ККС" по заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения - договора субаренды от 31.12.2010 N 9/2 привели к необоснованному увеличению тарифов на коммунальные услуги для населения, а также к ограничению конкуренции на товарном рынке услуг водоснабжения и водоотведения. Данные обстоятельства свидетельствуют о возникновении существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения, из имеющихся материалов дела не усматривается.

Утверждения ОАО "ККС" о том, что тариф МУП "Нововятский водоканал" на услуги водоотведения на 2011 год превышал тариф на данные услуги для ОАО "ККС" оценивались в рамках дела N А28-5393/2012 и были отклонены судом, поскольку тариф на услуги для населения на 2011 год для МУП "Нововятский водоканал" не устанавливался.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "ККС" не свидетельствуют о том, что совершенное правонарушение не повлекло существенного вреда охраняемым правоотношениям, в связи с чем суд не усматривает оснований для признания правонарушения малозначительным.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы ОАО "ККС", Управления без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по жалобам в силу положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2, части 3 статьи 30.9 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 08.05.2013 по делу N А28-1377/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кировские коммунальные системы", Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в случаях и порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов