Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2013 г. N 09АП-19706/13

г. Москва

22 июля 2013 г.

Дело N А40-142780/12

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Веклича Б.С., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2013 г.

по делу N А40-142780/12 принятое судьей И.Э. Красниковой

по иску ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" (ОГРН 1023601583543)

к ОАО АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" (ОГРН 1037739297881)

3- лицо: ООО "Проминвестстрой"

о взыскании 187482356 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Столяров В.В. по доверенности от 03.12.2012;

От ответчика: Шалин И.В. по доверенности от 10.01.2013, Телипенко Д.М. по доверенности от 12.12.2012;

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному коммерческому банку "Промышленно-инвестиционный банк" (открытое акционерное общество) (ОАО АКБ "Проминвестбанк"), третье лицо ООО "Проминвестстрой" о взыскании денежных средств в размере 187 482 356 руб. 00 коп. по банковской гарантии.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение обжаловано истцом в Девятый арбитражный апелляционный суд

В судебном заседании истец поддержал доводы апелляционной жалобы. Ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Ответчик возражает против апелляционной жалобы, просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассматривается в соответствии со ст. 156 АПК РФ при данной явке представителей.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца, ответчика признает, что оснований для удовлетворения жалобы нет исходя из следующего.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается его надлежащим исполнением.

Обеспечение обязательства создает между сторонами новое обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному (обеспечиваемому) обязательству. Установление такого обязательства направлено на побуждение должника и кредитора исполнять обязанности надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.

В соответствии с частью 1 статьи 374 ГК РФ, требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов.

В соответствии с частью 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Как следует из материалов дела 29.12.2011 г. между ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России") (истец) и ООО "Проминвестстрой" (третье лицо) был заключен договор субподряда на выполнение дорожно-строительных работ N 63/С, в соответствии с условиями которого третье лицо взяло на себя обязательство в установленные договором сроки своими и привлеченными силами выполнить подрядные работы по строительству автомобильной дороги "Цхинвал-Ленингор" участок Бикар-Ленингор на территории Республики Южная Осетия.

29.12.2011 г. ОАО АКБ "Проминвестбанк" в обеспечение надлежащего исполнения третьим лицом обязательств по договору субподряда на выполнение дорожно-строительных работ N 63/С от 29.11.2011 г., выдал в пользу истца банковскую гарантию N 59/11, в соответствии с условиями которой обязался выплатить истцу по первому его письменному требованию денежную сумму в пределах 188 982 356 руб. в случае невыполнения третьим лицом своих обязательств по договору.

30.12.2011 г. истец исполнил свое обязательство по договору в части авансирования третьего лица, перечислив ему аванс в размере 188 982 356 руб.

Поскольку сроки выполнения работ по договору субподряда неоднократно срывались по вине третьего лица, дополнительным соглашением N 3 от 27.07.2012 г. к договору субподряда третьему лицу был установлен новый, окончательный срок выполнения всех работ - период 01.08.2012 г.-15.11.2012 г.

По состоянию на 05.09.2012 г., как пояснил истец, третье лицо так и не приступило к выполнению работ по договору субподряда.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В связи с указанным обстоятельством, истец в одностороннем порядке на основании п.2 ст.715 ГК РФ с 06.09.2012 г. расторг договор и потребовал от третьего лица возвратить уплаченный по договору субподряда аванс в размере 188 982 356 руб. в 5-дневный срок с момента получения уведомления о расторжении договора.

Истцом направлено уведомление о расторжении договора от 05.09.2012 г. N 64/3040.

06.09.2012 г. указанное уведомление о расторжении договора получено третьим лицом, однако обязательство по возврату аванса им не было исполнено.

Третье лицо обязательств по возврату аванса в случае расторжения договора не исполнило.

Полагая, что данное обстоятельство является основанием для уплаты ответчиком указанной денежной суммы в рамках выданной им банковской гарант и N 59/11, истец обратился к ответчику с письменным требованием от 02.10.2012 г. N 64/3439 об уплате денежной суммы в размере 188 982 356 руб. 00 коп. по банковской гарантии N 59/11.

Согласно условиям банковской гарантии N 59/11 от 29.12.2011 г. ответчик обязался произвести истцу платеж или мотивированно отказать в платеже в срок 5 рабочих дней с момента получения требования истца.

Как следует из материалов дела, 03.10.2012 г. требование от 02.10.2012 г. N 64/3439 об уплате денежной сумы по банковской гарантии (с приложением документов, подтверждающих неисполнение третьим лицом обязательств по договору) получено ответчиком, но до настоящего времени ответчиком не исполнено.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Между тем, из анализа требования истца N 64/3439 от 02.10.2012 г. следует, что принципал (ООО "Проминвестстрой") не исполнил своих обязательств перед бенефициаром. Однако в чем выражено неисполнение обязательств, какие обязательства не выполнены, чем подтверждается факт невыполнения обязательств, истец не указал, соответствующих доказательств не приложил.

В соответствии со ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно п. 1 ст.374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов и с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Пунктом 1 ст.376 ГК РФ установлено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, при этом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Как следует из материалов дела, согласно условиям банковской гарантии от 29.12.2011 г. N 59/11, выданной ответчиком, последний обязался уплатить по первому письменному требованию бенефициара денежную сумму в размере 188 982 356,00 руб. в случае невыполнения принципалом обязательств по договору субподряда N 63/С на выполнение дорожно-строительных работ, заключенному между принципалом и бенефициаром, а именно:

-возмещения бенефициару убытков, причиненных по вине принципала;

-возврата аванса в случае расторжения договора;

-возврата сумм завышения стоимости работ, выявленных бенефициаром;

-уплаты процентов за пользование авансом в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

В требовании бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом договора, а также указать реквизиты банковского счета, на который гарант должен перечислить истребованную бенефициаром сумму.

В соответствии с дополнительным соглашением от 27.07.2012 г. N 3 к договору субподряда субподрядчику установлен срок выполнения всех работ период с 01.08.2012 г. по 15.11.2012 г.

Как указал истец, срок окончания выполнения работ по договору до 15.11.2012 г. утвержден решениями, принятыми на выездных совещаниях Совета Безопасности Российской Федерации совместно с руководством Республики Южная Осетия в июне-июле 2012года, и не подлежит переносу.

Материалами дела установлено, что 05.09.2012 г., до истечения установленного срока выполнения работ (15.11.2012 г.), истец за N 64/3040 направил в адрес третьего лица - ООО "Проминвестстрой" уведомление о расторжении договора, сославшись на п.2 ст.715 ГК РФ.

В соответствии с п.2 ст.175 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, в п.2 ст.175 ГК РФ закреплено право заказчика, отказаться от договора, также в случае, когда во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом. В таком случае заказчик имеет право назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения.

Очевидно, что бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о выполнении работы ненадлежащим образом или невозможности окончания выполнения работы к определенному сроку, в случае возражений подрядчика будет в данном случае возложено на заказчика.

Истцом не представлено суду доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии оснований, предусмотренных этой правовой нормой.

Напротив, как свидетельствует письмо ответчика N 1171 от 10.10.2012 г., адресованное истцу, банку представлены ООО "Проминвестстрой" (третьим лицом) сведения о том, что у бенефициара (истца) находятся на подписании Акты о приеме выполненных работ на общую сумму 10 56 495 руб. (содержатся в материалах дела).

Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходит из того, что гарантией обеспечивалось исполнение обязательства по возврату аванса лишь в случае, если обязательство возникло в связи с расторжением договора субподряда вследствие нарушения подрядчиком обязательств по этому договору.

Истец, предъявляя гаранту требование о выплате по гарантии, должен был указать, в чем состояло допущенное субподрядчиком нарушение обязательства по выполнению работ, повлекшее расторжение договора и обязанность возврата авансового платежа.

Названное требование истцом исполнено не было.

В условиях гарантии содержатся положения, обязывающие бенефициара подробно указать, в чем состоит нарушение принципалом договора.

Из текста банковской гарантии прямо следует, что банк ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать за подрядчика только при условии, если обязательство по возврату аванса возникнет в связи с расторжением договора субподряда в результате нарушения подрядчиком принятого на себя обязательства по выполнению работ. Банк, выдав гарантию в обеспечение надлежащего исполнения субподрядчиком его обязательств по возврату авансового платежа, ограничил при этом перечень оснований, влекущих возникновение этой обязанности.

Суд первой инстанции правомерно указал, что истцом не соблюдены условия самой гарантии, не представлено подтверждения неисполнения обязательств по договору субподряда принципалом, материалами дела не подтверждается факт невозможности выполнения субподрядчиком условий договора в предусмотренный для выполнения работ срок, не представлено доказательств оснований для расторжения договора субподряда с ООО "Проминвестстрой" (третье лицо), как того требует п.2 ст.175 ГК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно судебными актами по делу N А40-166171/2012, вступившим в законную силу, суды первой и апелляционной инстанции в решении от 29 апреля 2013 г. и постановлении от 11.07.2013 суды пришли к выводу об отсутствии у ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" права на отказ от договора в порядке ст. 715 ГК РФ. При отказе заказчика от договора по иным основаниям, подлежит применению ст. 717 ГК РФ, предоставляющая заказчику право отказаться от договора подряда с оплатой подрядчику стоимости фактически выполненных работ.

Таким образом, не совершен юридический факт, при котором у бенефициара возникает право на предъявление требований к гаранту.

Следовательно, бенефициар, обращаясь к гаранту не приложил доказательство расторжения договора, поскольку судебными актами по делу N А40-166171/2012, вступившим в законную силу признано несуществующим между сторонами право одностороннего отказа заказчика от договора.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что установленная совокупность фактов является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара и как следствие основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд относит на истца расходы по госпошлине.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения Арбитражного суда г. Москвы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Арбитражный апелляционный суд признает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2013 г. по делу N А40-142780/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" - без удовлетворения.

Взыскать с ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" (ОГРН 1023601583543) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик Б.С. Веклич