Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2013 г. N 09АП-21851/13

г. Москва

23 июля 2013 г.

Дело N А40-99234/09

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей Е.Е. Мартыновой, О.В. Смирнова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И. Хвенько

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Омскэлектро"

на определение Арбитражного суда г.Москвы от 26.04.2013

об отказе в выдаче дубликата исполнительного листа по делу N А40-99234/09

по иску Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро"

к ООО "Красный колокол"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное производственно-эксплуатационное предприятие города Омска "Омскэлектро" обратилось с заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа по делу по исковому заявлению Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" к Обществу с ограниченной ответственностью "Красный колокол" о взыскании денежных средств 11 028 руб.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 26.04.2013 в удовлетворении ходатайства истца отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, в апелляционной жалобе истец просит отменить его и удовлетворить заявление.

При этом указывает, что МПЭП г.Омска "Омскэлектро" преобразовано в ОАО "Омскэлектро", о чем 29 марта 2013 года Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Омской области внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц; что срок на предъявление исполнительного листа не истек; что пункт 3 ст. 321 АПК РФ говорит о том, что срок предъявления исполнительного листа к исполнению прерывается предъявлением его к исполнению. Исполнительный лист по указанному делу был предъявлен в Управление Федеральной службы судебных приставов по Москве 17.03.2010 года. Помимо этого ОАО "Омскэлектро" неоднократно были направлены запросы в службу судебных приставов о предоставлении информации о движении исполнительного производства по данному делу, на которые ответа не последовало. Таким образом, ОАО "Омскэлектро" полагало, что по исполнительному листу серия АС N 001536205 от 14.12.2009п в рамках исполнительного производства судебными приставами-исполнителями ведутся мероприятия по принудительному взысканию. Пункт 4 статьи 321 АПК РФ говорит о том, что в случае возвращения исполнительного листа взыскателю в связи с невозможностью его исполнения новый срок для предъявления исполнительного листа к исполнению исчисляется со дня его возвращения. Исполнительный лист в адрес взыскателя возвращен не был, соответственно, срок по исполнительному листу, дающий право на повторное предъявление, не истек, в связи с чем Арбитражный суд города Москвы пришел к неправильному выводу об истечении срока для предъявления. 28.09.2012 в адрес МПЭП г.Омска "Омскэлектро" поступило письмо от Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве с указанием на то, что данный исполнительный лист был утерян. Исходя из данного письма и в соответствии с п. 4 от 321 АПК РФ следует, что срок для предъявления исполнительного листа к взысканию начинает течь с 29.09.2012 г. и истечет только 29.09.2015.

Таким образом, срок для предъявления исполнительного листа не истек и не мог истечь, поскольку указанный исполнительный лист находился на исполнении, в связи с чем срок для предъявления был прерван, на основании чего требования ОАО "Омскэлектро" должны были быть удовлетворены в полном объеме, так как иных оснований для отказа не предусмотрено.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.323 АПК РФ, в случае утраты исполнительного листа, арбитражный суд, принявший судебный акт, может по заявлению взыскателя выдать дубликат исполнительного листа.

В обоснование заявления истец ссылается на утрату исполнительного листа службой судебных приставов.

В подтверждение доводов истцом представлен ответ Тверского РОСП от 06.09.2012 г. N 34651/12/01/77, из которого следует, что исполнительное производство N 2914/10/01/77 от 19.04.2010 г. о взыскании в пользу истца с ответчика денежных средств было окончено судебным приставом-исполнителем 01.07.2010 г., при его увольнении данное исполнительное производство на исполнение не передавалось, а сам исполнительный документ в архиве не обнаружен, установить местонахождение исполнительного производства не представляется возможным.

Отказывая на основании ч.2 ст.323 АПК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что об утрате исполнительного листа по настоящему делу истцу стало известно еще 28.09.2012 г., но рассматриваемое заявление подано истцом в Арбитражный суд г.Москвы лишь 05.02.2013 г.

Суд при этом также указывает, что срок предъявления этого исполнительного листа к исполнению истек по состоянию на 15.12.2012 г.

Таким образом, в связи с истечением указанного в ч.2 ст.323 АПК РФ процессуального срока у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявления о выдаче дубликата исполнительного листа по делу N А40-99234/09-79-543.

Решение суда от 14.12.2009 вступило в силу 14.01.2009. Лист предъявлен истцом, как он указывает, 17.03.2010

Заявитель ссылается на начало течения срока на предъявление исполнительного листа с 29.09.2012, ссылаясь на п. 4 ст. 321 АПК РФ.

Однако, в рассматриваемом случае документально не доказано, что лист был возвращен.

Данное обстоятельство (возврат исполнительного листа судебным приставом - исполнителем) подлежит доказыванию путем предоставления надлежащих доказательств.

Согласно ст.68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В целях заявления о начале течения срока для предъявления листа с 29.09.2012, в качестве надлежащего доказательства его возврата судебным приставом-исполнителем следовало представить соответствующее постановление судебного пристава-исполнителя и доказательства его направления им в адрес взыскателя либо исполнительный лист с отметкой о его возвращении взыскателю в связи с невозможностью его исполнения (п.4 ст. 321 АПК РФ).

Сам же взыскатель заявляет именно об утрате листа, ссылаясь на письмо отдела судебных приставов, из которого лишь следует, что оно составлено при отсутствии указанных документальных доказательств, поскольку "не представляется возможным установить местонахождение исполнительного производства". Об утрате листа судебным приставом - исполнителем в письме не указано, а лишь сказано, "что исполнительный документ в архиве не обнаружен".

Согласно п.1 ст.323 АПК РФ, арбитражный суд, принявший судебный акт, может по заявлению взыскателя выдать дубликат исполнительного листа именно в случае утраты исполнительного листа.

Заявление о выдаче дубликата исполнительного листа может быть подано до истечения срока, установленного для предъявления исполнительного листа к исполнению, за исключением случаев, если исполнительный лист был утрачен судебным приставом - исполнителем или другим осуществляющим исполнение лицом и взыскателю стало об этом известно после истечения срока, установленного для предъявления исполнительного листа к исполнению. В этих случаях заявление о выдаче дубликата исполнительного листа может быть подано в течение месяца со дня, когда взыскателю стало известно об утрате исполнительного листа.

Факт утраты исполнительного листа взыскателем (в случае получения им возвращенного исполнительного листа), организацией связи (в случае направления исполнительного листа судебным приставом - исполнителем в адрес взыскателя) или судебным приставом - исполнителем (при наличии доказательств факта предъявления исполнительного листа к исполнению и при отсутствии документальных доказательств его возврата взыскателю) так же подлежит доказыванию путем предоставления надлежащих доказательств согласно ст.68 АПК РФ (например, справкой службы судебных приставов об утрате судебным приставом - исполнителем исполнительного листа, а не письмом о его отсутствии в службе).

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При этом взыскатель в пределах установленных сроков не лишен права вновь обратиться с соответствующим заявлением в случае представления суду надлежащих доказательств утраты исполнительного листа.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, 271, 272 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 26.04.2013 об отказе в выдаче дубликата исполнительного листа об изменении способа и порядка исполнения решения по делу N А40-99234/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Омскэлектро" из федерального бюджета 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе на определение.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов Е.Е. Мартынова