Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2013 г. N 16АП-1603/13 (ключевые темы: товарный знак - упаковка - потребитель - наименование места происхождения товара - однородные товары)

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2013 г. N 16АП-1603/13

г. Ессентуки

12 июля 2013 г.

Дело N А63-16506/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ООО "СтройМаркет" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.04.2013 по делу N А63-16506/2012 (судья Тлябичева З.Р.) по заявлению Буденновского межрайонного прокурора (г. Буденновск) к ООО "СтройМаркет" (ИНН 2624032624 ОГРН 1092646000930, г. Буденновск)

о привлечении к административной ответственности,

третье лицо: ЗАО "Евроцемент груп" (ИНН 7708117908 ОГРН 1027739128141, г. Москва),

при участии в судебном заседании от ООО "СтройМаркет" - Нудного А.А. по доверенности от 15.02.2013,

УСТАНОВИЛ:

решением от 16.04.2013, принятым по заявлению Буденновского межрайонного прокурора (далее - заявитель, прокурор), Арбитражный суд Ставропольского края привлек ООО "СтройМаркет" (далее - общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Суд пришел к выводу о соблюдении прокурором порядка привлечения к административной ответственности и доказанности состава вменяемого правонарушения, поскольку общество вводило в оборот товар (цемент) с изображением товарного знака, сходного с охраняемым товарным знаком ЗАО "Евроцемент груп".

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда полностью и прекратить производство по делу, ссылаясь на недоказанность имеющих значение по делу обстоятельств, неполное выяснение обстоятельств имеющих значение по делу, и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Апеллянт в частности ссылается на то, что не является субъектом вменяемого правонарушения, а также на отсутствие субъективной стороны правонарушения, поскольку не доказан факт реализации изъятого цемента населению.

ЗАО "Евроцемент груп" (правообладатель товарного знака), участвующее в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, в отзыве считает апелляционную жалобу необоснованной, просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие других лиц, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что по результатам проведенной 09.10.2012 совместно с ОБЭП отдела МВД России по Буденновскому району проверки на основании обращения ЗАО "Евроцемент груп" от 25.09.2012 прокуратура установила факты продажи и хранения обществом по адресу - г. Буденновск, ул. Полющенко, 185-А, 210 мешков цемента с изображением товарного знака, сходного с охраняемым в Российской Федерации товарным знаком (словесное обозначение и изображение "Euro Cement"), зарегистрированным в установленном законом порядке на территории Российской Федерации по свидетельствам N 323360 и N 431582 за компанией "Евроцемент груп".

Из представленной правообладателем информации следует, что соглашений об использовании названного товарного знака с обществом не заключалось. Реализуемый обществом товар является контрафактным, так как упаковка товара, изъятого у него, имеет обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками ЗАО "Евроцемент груп".

В связи с отсутствием у общества документов, подтверждающих правомерность использования данного товарного знака, указанный товар (210 единиц) должностными лицами был изъят, о чём составлен протокол изъятия вещей и документов от 09.10.2012.

Постановлением прокурора от 31.10.2012 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении общества к административной ответственности, за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, направлено в арбитражный суд.

Статья 14.10 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс).

В силу положений статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки.

Интеллектуальная собственность охраняется законом.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом.

Из статьи 1233 ГК РФ следует, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Исходя из положений пункта 1 статьи 1477 ГК РФ, товарный знак представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Из статьи 1482 ГК РФ следует, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Статья 1489 ГК РФ устанавливает, что право использования товарного знака может быть передано на основании лицензионного договора.

В соответствии со статьей 1479 ГК РФ правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации. На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В частности, на основании положений Мадридского соглашения "О международной регистрации знаков" от 14.04.1891 товарные знаки получают защиту в каждой из стран, присоединившихся к этому соглашению, в том числе в Российской Федерации.

В силу положений статьи 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещен незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Под однородными товарами и услугами понимаются товары и услуги, относящиеся к одному и тому же роду и виду, не обладающие различительной способностью и создающие у потребителя представление о принадлежности их к одному изготовителю.

При установлении однородности товаров должны приниматься во внимание такие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Как установлено судом, правообладателем охраняемого товарного знака является ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", что подтверждается свидетельством N 323360, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 28.03.2007.

Товарный знак ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по свидетельству N 323360 зарегистрирован в отношении следующего товара - "цемент", который относится к товарам 19 класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) и является однородным товарам 19 класса МКТУ - асбестоцемент, цементный бетон, цементные вещества связующие для ремонта дорожных покрытий, материалы огнеупорные на основе цемента, материалы строительные на основе цемента, опалубки для цементного бетона, плиты из материалов на основе цементов, покрытия из материалов на основе цементов огнеупорные, цементные растворы строительные, цемент для доменных печей, цемент для печей, цемент магнезиальный, цементы.

Комбинированный товарный знак по свидетельству N 323360 включает неохраняемые словесные элементы "EUro", "Cement", "евроцемент", "груп", выполненные буквами латинского и кириллического алфавитов, соответственно. Словесные элементы "ЕВРОЦЕМЕНТ" и "груп" расположены в одну строку под словесным элементом "CEMENT", а словесный элемент "EURO" расположен над словесным элементом "CEMENT". Заглавная начальная буква "Е" расположена на фоне заглавной начальной буквы "С" этого словесного элемента. Цветовое сочетание товарного знака: белый, серый, оранжевый.

В товарном знаке по свидетельству N 323360 выделяется оригинальная композиция из двух букв "С" и "Е", причем буква "Е" выполнена оранжевым цветом, а "С" - серым. У буквы "Е" все горизонтальные составляющие сильно вытянуты, благодаря чему при наложении на букву "С" образуется обозначение, напоминающее условное обозначение европейской денежной единицы "евро". Кроме того, упомянутые буквы являются одновременно первыми буквами слов "Е" - "EURO" (выполнено оранжевым цветом), "С" - "CEMENT" (выполнено серым цветом). Вместе они образуют транслитерацию части фирменного наименования правообладателя "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

На изъятых у общества мешках содержатся обозначения, представляющие собой расположенные в три строки словесные элементы "Portland", "Cement", "Портландцемент", выполненные буквами латинского и кириллического алфавитов, причем словесный элемент "Портландцемент", расположен под словесным элементом "CEMENT", а словесный элемент "Portland" расположен над словесным элементом "CEMENT" и его начальная буква "Р" расположена на фоне начальной буквы "С" этого словесного элемента. Нижняя, верхняя и обе боковые поверхности мешка находятся вне обозрения. Цветовое сочетание обозначений и упаковки в целом: светло-бежевый, серый, оранжевый.

Суд посчитал, что на данных фасовочных мешках, как и в товарном знаке N 323360, буква "Р" наложена на букву "С" таким образом, что образуется обозначение, напоминающее условное обозначение европейской денежной единицы "евро". Кроме того, упомянутые буквы являются одновременно первыми буквами слов "Р" - "PORTLAND" (выполнено оранжевым цветом), "С" - "CEMENT" (выполнено серым цветом).

В целом обозначения на изъятых у предпринимателя мешках и обозначения, входящие в товарный знак ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", имеют одинаковое композиционное построение словесных элементов и их заглавных букв, близкую внешнюю форму, а также цветовое решение.

Несмотря на отдельные отличия обозначений и изображений на изъятых у общества фасовочных мешках, они в целом ассоциируются с товарным знаком ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", что свидетельствует о наличии угрозы их смешения в гражданском обороте, поскольку единство композиции обусловлено использованием сходных элементов, несущих одинаковую смысловую нагрузку, одинаковым взаимным расположением изобразительных и словесных элементов.

Таким образом, суд пришел к выводу, что имеющиеся на изъятых при проведении проверки у общества фасовочных мешках изображения сходны до смешения с товарным знаком ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", в связи с чем посчитал вину общества доказанной.

Однако судом не учтено следующее.

В качестве доказательства вины общества в совершении административного правонарушения по статье 14.10 КоАП РФ прокуратурой представлено исследование от 25.10.2012, проведенное главным специалистом ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" Прошиной А.В.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11) при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

Следовательно, при установлении наличия или отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, необходимо установить следующие факты:

- контрафактность товаров, на которых нанесен охраняемый товарный знак;

- незаконное использование данных товаров в гражданском обороте.

В соответствии со статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Кодекса правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В параграфе, посвященном незаконному использованию товарного знака, содержащемся в Постановлении N 11, указано, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в соответствии со статей 1484 и 1519 Кодекса не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Вместе с тем такое исследование является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно пункту 14 Постановления N 11, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что изображения на бумажных упаковочных мешках принадлежащих третьему лицу и обществу не схожи между собой по содержанию, расположению, взаиморасположению в центральной части расположения основного текста. На упаковке третьего лица имеется надпись "Euro", "Евроцемент груп". На упаковке общества указанные слова отсутствуют. Также на лицевой стороне упаковок изображены различные стилизованные рисунки. Упаковки отличаются по наличию/отсутствию знака сертификации, по размерам свободного белого поля по центру лицевой стороны. Суд апелляционной инстанции считает, что потребитель, при выборе товара (цемента), помещенного в упаковочные мешки третьего лица и общества, визуально не оценит нанесенные на эти мешки графические изображения как сходные до степени смешения, поскольку потребитель с нормальными способностями зрительного восприятия и уровнем образованности способен отличить стилизованное обозначение символа европейской валюты "евро" (как главный элемент среди других в товарном знаке третьего лица на упаковке цемента) от латинской буквы "С" являющейся заглавной в слове "цемент", так же выполненном латиницей. Так же потребитель будет испытывать затруднения при восприятии смысла текста товарного знака третьего лица и текста, содержащегося на упаковке, изъятой у общества. Содержание текстов разное, какая-либо степень смешения не усматривается.

Апелляционная коллегия считает, что исследование специалиста третьего лица от 25.10.2012, содержащее выводы о контрафактности, изъятой у общества продукции и о сходности представленных на исследование объектов до степени смешения, само по себе, в отсутствие иных доказательств, не может быть признано безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о совершении обществом вменяемого административного правонарушения, поскольку мнение третьего лица субъективно, в связи с его заинтересованностью.

Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться, в том числе, опросы мнения потребителей при их наличии.

В материалах дела отсутствуют доказательства, достоверно подтверждающие наличие состава вменяемого правонарушения в действиях общества.

В материалах дела имеются документы (договор поставки от 05.10.2012 N 12, спецификация, товарный накладные, счет-фактура сертификат о происхождении товара, декларация о соответствии) представленные обществом, подтверждающие происхождение спорного товара.

Также обществом в материалы дела представлено заключение о результатах исследования от 01.10.2012 N 2012/484, выводы которого свидетельствуют об отсутствии сходности между представленными объектами (лицевые стороны бумажных упаковочных мешков принадлежащих третьему лицу и обществу).

Суд апелляционной инстанции, представленное обществом заключение о результатах исследования от 01.10.2012 N 2012/484, в соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ, оценивается как относимое и допустимое доказательство, поскольку выражено мнение независимого эксперта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности состава вменяемого обществу правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности.

Поскольку апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности вины общества, ему надлежит возвратить вещи, изъятые протоколом изъятия вещей и документов от 09.10.2012.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.04.2013 по делу N А63-16506/2012 отменить, принять новый судебный акт. В удовлетворении заявления Буденновского межрайонного прокурора отказать.

Вещи, изъятые протоколом изъятия вещей от 09.10.2012, возвратить ООО "СтройМаркет".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников