Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2013 г. N 02АП-4299/13

г. Киров

16 июля 2013 г.

Дело N А28-12582/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Ивановой Ю.Ю.,

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Кислицына Д. А.,

его представителя: Сапожникова С.А., действующего на основании доверенности от 05.07.2013,

представителей ответчика: Чарушиной Е.С., действующей на основании доверенности от 10.01.2013 N 01-20/026, Куклиной Т.В., действующей на основании доверенности от 09.01.2013, Зверевой О.Л., действующей на основании доверенности от 11.07.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кислицына Данила Анатольевича

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.04.2013 по делу N А28-12582/2012, принятое судом в составе судьи Вихаревой С.М.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Кислицына Данилы Анатольевича (ИНН: 434548583765, ОГРНИП: 305434509800412)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

(ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301),

о признании незаконными действий налогового органа,

установил:

индивидуальный предприниматель Кислицын Данил Анатольевич (далее - ИП Кислицын Д.А., Предприниматель, налогоплательщик) обратился с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконными действий Инспекции по проведению 26.11.2012 осмотра помещения по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 24.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 15.04.2013 в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

Предприниматель с принятым решением суда не согласился и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе ИП Кислицын Д.А. обращает внимание суда апелляционной инстанции на следующие обстоятельства:

1) вывод суда первой инстанции о праве налоговых органов на проведение осмотра помещения в рамках камеральной налоговой проверки противоречит нормам налогового законодательства, в которых предусмотрено совершение налоговыми органами таких действий только при проведении выездной налоговой проверки. Аналогичной позиции придерживается и Минфин России в письме от 29.12.2012 N АС-4-2/22690, разъяснения которого обязательны для налоговых органов.

2) Не было учтено судом первой инстанции, что при проведении осмотра помещения понятые должны в протоколе удостоверить факт, содержание и результаты проводимых Инспекцией действий, тогда как в данном случае понятые при проведении осмотра фактически не присутствовали. Таким образом, протокол осмотра помещений суду первой инстанции следовало признать ненадлежащим доказательством, поскольку он составлен с нарушением пункта 5 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации.

3) Распечатки звонков местных соединений на сотовый телефон Предпринимателя не являются доказательством его извещения о времени проведения осмотра помещения, так как достоверно так и не было установлено, кто именно и по какому вопросу звонил на телефон налогоплательщика 26.11.2012 в 09 часов 07 минут и в 12 часов 24 минуты.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что Инспекция не исполнила свою обязанность по предоставлению Предпринимателю права присутствовать при проведении осмотра помещения. Наличие же подписи налогоплательщика в протоколе осмотра помещения не свидетельствует о том, что он принимал участие в смотре помещения в течение всего времени его проведения.

4) Неверный вывод сделал суд первой инстанции о непредставлении Предпринимателем доказательств нарушения его прав и законных интересов вследствие проведения Инспекцией осмотра помещения. При этом ссылка суда первой инстанции на необходимость доказывания причинно-следственной связи между осмотром помещения и падением дневной выручки (что доказать практически невозможно) приведет к тому, что налоговый орган (при отсутствии ограничений по частоте и продолжительности проведения осмотра) будет и в дальнейшем нарушать требования налогового законодательства и нарушать интересы налогоплательщика.

С учетом изложенного, ИП Кислицын Д.А. полагает, что решение от 15.04.2013 принято судом первой инстанции при неверном применении норм материального права, а также при неверной оценке фактических обстоятельств дела, что является основанием для его отмены.

В подтверждение доводов по жалобе налогоплательщик ссылается также на судебную практику.

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов налогоплательщика возражает, просит решение суда оставить без изменения.

При этом налоговый орган, ссылаясь на положения статей 31, 82, 88, 91, 92 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 9, статьи 65, пункта 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указал в жалобе, что Инспекция наделена правом проведения осмотра в период осуществления мероприятий налогового контроля в ходе камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2012. Действия по проведению осмотра помещения 26.11.2012, принадлежащего ИП Кислицыну Д.А., его права и законные интересы не нарушают. Надлежаще оформленных документов, подтверждающих нарушение налоговым органом прав Предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Кислицыным Д.А. не представлено, также не представлено доказательств причинно-следственной связи между снижением 26.11.2012 выручки в магазине (как утверждает предприниматель) и проведением осмотра.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и в отзыве на жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда 05.07.2013 представители сторон поддержали свои позиции по рассматриваемому спору.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 05.07.2013 объявлялся перерыв до 11 часов 50 минут 12.07.2013, о чем апелляционным судом вынесено протокольное определение.

После перерыва ИП Кислицын Д.А. и представители налогового органа дополнений не имеют, выступлений в прениях нет.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову: ст. госналогинспектором Харитоновым А.В. и госналогинспектором Солдатенковой Н.Л. 26.11.2012 в соответствии с правами, предоставленными налоговым органам подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 и статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации, произведен осмотр территорий и помещений, находящихся по адресу: г. Киров, Октябрьский пр., 24, на предмет осуществления предпринимательской деятельности ИП Кислицыным Д.А., о чем составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов (т.1, л.д.12).

Предприниматель с действиями Инспекции не согласился и обратился в суд с заявлением о признании действий Инспекции по проведению осмотра помещения по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 24 незаконными.

Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 30, 31, 92, 98, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, положениями Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований отказал. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у налогового органа полномочий и оснований для проведения осмотра в помещении магазина по адресу: г.Киров, Октябрьский проспект, 24 и о соответствии действий налогового органа требованиям налогового законодательства.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав ИП Кислицына Д.А., его представителя и представителей Инспекции, исследовав материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Предприниматель в отношении осуществляемой деятельности применяет две системы налогообложения: общую систему налогообложения (предоставление услуг по сдаче внаем собственного недвижимого имущества) и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничная торговля пищевыми продуктами).

В период с 22.10.2012 по 22.01.2013 Инспекцией проводилась камеральная налоговая проверка представленной налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2012.

В ходе камеральной налоговой проверки налогоплательщику было выставлено требование от 23.10.2012 N 22296 (получено лично 29.10.2012) (т.2, л.д.92), в ответ на которое Предприниматель 09.11.2012 представил документы для подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС.

Ввиду того, что у Инспекции возникла необходимость проверить правильность определения налоговой базы по НДС (в налоговой декларации был указан ОКВЭД 52.11, соответствующий розничной торговле в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами и табачными изделиями, при том, что Предприниматель по данному виду деятельности применяет единый налог на вмененный доход), сотрудниками Инспекции 26.11.2012 проведен осмотр помещения магазина "Самобранка" по адресу: г. Киров, Октябрьский пр-т, 24.

По результатам осмотра составлен протокол от 26.11.2012 N 3464 (т.1, л.д.30), в котором отражено, что в ходе осмотра установлено следующее: по адресу: г.Киров, Октябрьский проспект,24 располагается трехэтажный нежилой дом, пригодный для коммерческого использования. На втором этаже здания находится магазин "Самобранка" (продукты в розницу). В данном магазине реализуется товар, принадлежащий: ООО "Вторресурсы", ИП Марьину В.Г. и ИП Кислицыну Д.А.

ИП Кислицын Д.А реализует следующие группы товаров: молочная продукция, колбаса, мясные полуфабрикаты, замороженные овощи, чай, кофе, яйцо.

Из текста протокола от 26.11.2012 следует, что осмотр проведен сотрудниками Инспекции в присутствии понятых: Кропотова С.Ю. и Ермолиной И.А., что подтверждается подписями указанных лиц в протоколе осмотра. Замечания к протоколу от названных лиц не поступало.

Также данный протокол подписан ИП Кислицыным Д.А. и заведующей магазином Колодкиной Е.Н.

Оценив действия Инспекции по осмотру помещения и составленный по данному факту протокол, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у налогового органа полномочий и оснований для проведения осмотра в помещении магазина по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 24, о соответствии действий налогового органа требованиям действующего законодательства, а также о том, что заявителем не представлены доказательства того, что оспариваемые действия нарушают права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и ной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Второй арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, регламентирующие порядок назначения и проведения осмотра территорий, помещений, а также признает выводы, изложенные в решении суда от 15.04.2013, не соответствующими фактическим обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела, и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В данном случае арбитражный апелляционный суд принимает во внимание следующее.

В силу статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах. При этом должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами; реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов (статья 33 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно статье 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Особенности проведения камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость определены в пункте 8 указанной статьи, согласно которому при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с настоящим Кодексом.

Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

На основании статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговым органам предоставляется право в целях осуществления налогового контроля производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых организациями и гражданами для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, а также обследовать с соблюдением соответствующего законодательства Российской Федерации при осуществлении своих полномочий производственные, складские, торговые и иные помещения организаций и граждан.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном статьей 92 НК РФ осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию имущества.

Глава 14 Налогового кодекса Российской Федерации определяет методы и формы налогового контроля, одним из которых является осмотр (статья 92 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Исключением, предусмотренным пунктом 2 статьи 92 НК РФ, допускающим проведение осмотра вне рамок выездной налоговой проверки, является случай, когда документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца предметов на проведение их осмотра.

Статьей 98 НК РФ установлено, что при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые (пункт 1). Понятые вызываются в количестве не менее двух человек (пункт 2). Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам (пункт 5).

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

О производстве осмотра составляется протокол.

Статьей 99 НК РФ установлены общие требования, предъявляемые к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля.

Согласно указанной норме, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Протоколы составляются на русском языке.

В протоколе указываются:

1) его наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства (п. 2).

Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу (п. 3).

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении (п. 4).

В обоснование своих доводов о нарушении Инспекцией требований налогового законодательства ИП Кислицын Д.А. обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что понятые фактически в ходе проведения осмотра помещения не присутствовали. При этом данный факт подтвердили и сами понятые, допрошенные в судебном заседании суда первой инстанции: Кропотов С.Ю., который пояснил, что во время осмотра помещения находился за компьютером и смотрел за действиями сотрудников Инспекции по монитору, и Ермолина И.А., которая пояснила, что во время осмотра выходила в зал. Наличие подписей понятых в протоколе и отсутствие с их стороны замечаний автоматически не свидетельствует о соответствии действий налогового органа по составлению протокола требованиям НК РФ, так как фактически понятые лишь зафиксировали сам факт проведения налоговым органом осмотра помещения, а не участвовали непосредственно в процессе осмотра Инспекцией помещения.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что до проведения осмотра понятые были уведомлены о том, что у ИП Кислицына Д.А. будет произведен осмотр помещения, в ходе которого Кропотов С.Ю. и Ермолина И.А. привлекаются к осмотру в качестве понятых. Из их показаний, данных в ходе судебного заседания в суде первой инстанции, следует, что после проведения осмотра к ним подошли сотрудники налогового органа и предложили подписать протокол осмотра.

Неверной также считает апелляционный суд оценку, данную судом первой инстанции вопросу об извещении Предпринимателя о времени и месте проведения осмотра.

Так, в качестве доказательства того, что ИП Кислицын Д.А. заранее был извещен о времени и месте проведения осмотра, налоговый орган представил распечатки звонков местных соединений на сотовый телефон Предпринимателя, в которых зафиксировано, что на телефон налогоплательщика 26.11.2012 в 09 часов 07 минут (с телефона УФНС России по Кировской области) и в 12 часов 24 минуты (с телефона госналогинспектора Солдатенковой Н.Л.) были совершены звонки. Между тем, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции так и не было установлено, кто именно и по какому вопросу совершил данные звонки, так как в жалобе Предприниматель указал и подтвердил данное обстоятельство в судебном заседании апелляционного суда о том, что в судебном заседании 21.02.2013 он подтвердил, что ему дважды звонили из Инспекции, но отрицал, что эти звонки были связаны с извещением о проведении смотра помещения, его предупредили о снятии показаний с ККТ и просили обеспечить присутствие при этом его сотрудника. Так как и ранее инспекторами налогового органа осуществлялись такие действия, он дал на них согласие.

В материалах дела имеется копия поручения от 23.11.2012 N 31-10380 провести проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в отношении ИП Кислицына Д.А. на объекте, расположенном по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 24 (т.1, л.д. 13), что подтверждает пояснения Кислицына Д.А. Доказательств обратного Инспекцией в материалы дела не представлено.

Учитывает апелляционный суд также тот факт, что согласно протоколу осмотра от 26.11.2012, осмотр помещения начался в 13 часов 30 минут, тогда как второй звонок в адрес Предпринимателя был совершен в 12 часов 24 минуты, то есть, даже если допустить, что Инспекция все же в 12 часов 24 минуты сообщила Предпринимателю о проведении осмотра, то фактически о намерении провести осмотр налоговый орган сообщил Предпринимателю за 1 час до его начала.

Данный факт оценивается апелляционным судом как ненадлежащее исполнение Инспекцией своих обязанностей по своевременному информированию Предпринимателя о совершаемых в отношении его действий, нарушающих его право на присутствие при проведении осмотра.

То обстоятельство, что в протоколе осмотра от 26.11.2012 имеется подпись Предпринимателя, не означает его согласия с действиями налогового органа по осмотру помещения. В данном случае Предприниматель пояснял в суде первой инстанции, что о проведении осмотра ему сообщили его же работники, и он сумел приехать только к завершению осмотра.

В суде апелляционной инстанции ИП Кислицын Д.А. пояснил, что подписал протокол, поскольку в нем были отражены фактические данные об осуществляемой им деятельности по продаже продуктов питания.

Доказательств обратного Инспекцией в материалы дела также не представлено.

Фактически же данный довод налогоплательщика судом первой инстанции исследован не был.

Судом первой инстанции отражено в решении, что из заявления Предпринимателя следует, что он присутствовал при проведении осмотра, поскольку сослался на то, что потерял целый час своего времени. Однако, то обстоятельство, что осмотр помещения проводился налоговым органом в течение 1 часа (с 13 часов 30 минут до 14 часов 30 минут, что зафиксировано в протоколе осмотра) не свидетельствует о том, что Предприниматель участвовал в осмотре помещения именно с 13 часов 30 минут.

Кроме того, в протоколе осмотра на первой странице ИП Кислицын Д.А. не указан в качестве лица, в присутствии которого произведен осмотр помещения, и в отношении которого осуществляется налоговая проверка, как не указана в качестве такого лица заведующая магазином Колодкина Е.Н.

Указанные обстоятельства также не были учтены судом первой инстанции.

Апелляционный суд также считает, что, хотя в силу пункта 3 статьи 92 НК участие налогоплательщика в проведении осмотра является его правом, а не обязанностью, изложение данной нормы НК РФ именно в таком контексте не освобождает налоговый орган от исполнения его обязанностей об уведомлении проверяемого лица о проведении действий по проведению осмотра в строгом соответствии с требованиями налогового законодательства, в противном случае нарушается его право на участие при проведении действий налогового органа по осуществлению налогового контроля.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поэтому не может быть признан обоснованным довод налогового органа, поддержанный в обжалуемом решении судом первой инстанции, что именно ИП Кислицын Д.А. должен доказывать неправомерность действий Инспекции при проведении осмотра территорий, помещений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Также Второй арбитражный апелляционный суд учитывает, что в ходе судебного разбирательства налоговым органом не доказано, что именно проведение камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2012 послужило основанием для проведения осмотра территорий, помещений, принадлежащих ИП Кислицыну Д.А. Протокол осмотра от 26.11.2012 ссылку на данное обстоятельство не содержит, последующие пояснения налогового органа, которые давались в ходе рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанций о необходимости проверки налогового учета (налоговой базы) в целях исчисления налога на добавленную стоимость, не могут быть признаны обоснованными, поскольку противоречат действующему налоговому законодательству, не предоставляющему налоговому органу при проведении камеральной налоговой проверки декларации по НДС права запрашивать документы в отношении налоговой базы, заявленной налогоплательщиком в налоговой декларации.

Более того, в ходе рассмотрения дела установлено, что по требованию налогового органа, выставленному в адрес ИП Кислицына Д.А. 23.10.2012, все документы представлены им 09.11.2013, что не опровергается налоговым органом.

Ссылка налогового органа на то, что ему было необходимо проверить правильность применения системы налогообложения (общая система или ЕНВД) в отношении деятельности, осуществляемой на осматриваемой территории, также не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в протоколе осмотра территории, помещения от 26.11.2012 отсутствуют сведения о том, что Инспекцией измерялись площади, на которых ИП Кислицын Д.А. осуществляет деятельность, либо указан какой-либо их размер.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что действия Инспекции по проведению осмотра помещения из-за их несоответствия требованиям НК РФ нарушили права и законные интересы Предпринимателя.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что Арбитражным судом Кировской области при принятии решения от 15.04.2013 сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным по делу, а также неверно применены нормы материального права, что в силу положений пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда от 15.04.2013 и принятия нового решения по делу об удовлетворении требований ИП Кислицына Д.А.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При обращении с заявлением в Арбитражный суд Кировской области ИП Кислицыным Д.А. уплачена госпошлины в сумме 2000 рублей, при обращении с апелляционной жалобой также была уплачена госпошлина в размере 2000 руб.

В силу положений подпунктов 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина за подачу заявления о признании незаконными действий налогового органа составит 200 рублей, за подачу апелляционной жалобы - 100 рублей. Указанные судебные расходы по уплате ИП Кислицыным Д.А. госпошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Остальная госпошлина в суммах 1800 рублей и 1900 рублей, соответственно, подлежит возврату налогоплательщику из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации как излишне уплаченная за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кислицына Данилы Анатольевича удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 15.04.2013 по делу N А28-12582/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Требования индивидуального предпринимателя Кислицына Данилы Анатольевича удовлетворить.

Признать незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову по проведению 26.11.2012 осмотра территорий и помещения по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 24.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову в пользу индивидуального предпринимателя Кислицына Данилы Анатольевича 2000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела Арбитражным судом Кировской области и 1000 рублей - за рассмотрение апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Кислицыну Даниле Анатольевичу 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по извещению от 15.05.2013 в отделении Сбербанка РФ N 8612/0134.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

А.В. Караваева М.В. Немчанинова