Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2013 г. N 13АП-12304/13

г. Санкт-Петербург

25 июля 2013 г.

Дело N А21-11389/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Г.Савицкой, О.И.Есиповой

при ведении протокола судебного заседания: Е.С.Федосеевой

при участии:

от истца (заявителя): не явился (извещен)

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от третьих лиц: не явились (извещены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12304/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.04.2013 по делу N А21-11389/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по иску (заявлению) Агентства главного распорядителя средств бюджета калининградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области третьи лица: 1) Конкурсное агентство Калининградской области, 2) Министерство здравоохранения Калининградской области, 3) ЗАО "Биокад", 4) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании недействительными пунктов 2 и 4 решения от 02.11.2012 N ГЗ-287/2012

установил:

Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (далее - Агентство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании пунктов 2 и 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Калининградское УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 02.11.2012 N ГЗ-287/2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Конкурсное агентство Калининградской области (далее - Конкурсное агентство), Министерство здравоохранения Калининградской области (далее - Министерство), ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Сбербанк, Оператор электронной площадки), ЗАО "Биокад".

Решением суда от 15.04.2012 заявление Агентства удовлетворено в части, суд первой инстанции признал недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 02.11.2012 N ГЗ-287/2012 и пункт 4 данного решения в части, касающейся Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, сделав вывод о том, что в действиях Агентства отсутствуют нарушения части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), согласившись с позицией Агентства о том, что оно лишь обеспечивает финансирование в соответствии с функциями главного распорядителя средств бюджета, определенными бюджетным законодательством, и не обладает полномочиями государственного заказчика именно в части утверждения требований к товару и включению их в документацию об аукционе.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 15.04.2012 в удовлетворенной части заявления отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Агентства в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное толкование и применение норм материального права - статьи 34 Закона N 94-ФЗ. По мнению подателя жалобы, положения Закона N 94-ФЗ не предусматривают возможности передачи полномочий и функций заказчика, уполномоченного органа третьим лицам, в том числе таких полномочий, как установление требований к товару и включение их в документацию об аукционе.

Стороны и третьи лица извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу положений статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы Калининградского УФАС в настоящем судебном заседании.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в Управление 29 октября 2012 года поступила жалоба ЗАО "Биокад" на действия Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0135200000512001690 на право заключения государственного контракта на централизованную поставку препаратов для лечения злокачественных образований в соответствии с подпрограммой "Льготные лекарства" целевой программы Калининградской области "Развитие здравоохранения Калининградской области на период 2008-2012 годов" (далее - Аукцион) в части установления необоснованных, по мнению подателя жалобы, требований к товару, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По результатам проведенной на основании поступившей жалобы внеплановой проверки Управлением вынесено решение от 02 ноября 2012 года N ГЗ-287/2012 (далее - решение), которым жалоба ЗАО "Биокад" признана обоснованной (пункт 1 решения), действия заказчика - Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области признаны нарушившими требования ч. 1 ст. 41.6, ч.3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов (пункт 2), пунктом 3 решения установлено выдать Заказчику, Уполномоченному органу, оператору электронной площадки (в пределах имеющихся полномочий) предписание об устранении допущенных нарушений Закона о размещении заказов, а также передать материалы дела должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, допустивших нарушение требований Закона о размещении заказов, к административной ответственности (пункт 4 решения).

Не согласившись с пунктами 2 и 4 данного решения, Агентство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела и оценив доводы жалобы, пришла к следующим выводам.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 названного Закона).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться, путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

По смыслу части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 настоящего Закона.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16 октября 2012 года Конкурсным агентством на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (далее - официальный сайт) размещены извещение N 0135200000512001690 и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на централизованную поставку препаратов для лечения злокачественных образований в соответствии с подпрограммой "Льготные лекарства" целевой программы Калининградской области "Развитие здравоохранения Калининградской области на период 2008-2012 годов". Классификация товаров, работ, услуг: 2423656 Вещества цитостатические и симптоматические для лечения злокачественных образований. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 538 836,06 руб.

Как указано в Извещении, Заказчиком является Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, уполномоченным органом - Конкурсное агентство.

В соответствии с частью 5 статьи 41.5 Закона о размещении заказов уполномоченным органом 19.10.2012 и 23.10.2012 внесены изменения в извещение о проведении данного аукциона и документацию об открытом аукционе в электронной форме. В разделе 3 "Техническое задание", утвержденном Заказчиком, установлены требования к товару - препарату для лечения злокачественных образований с МНН "Паклитаксел", а именно Паклитаксел - ЛЭНС концентрат для приготовления раствора для инфузий, 6 мг/мл / 43,4 мл в комплекте с системой для переливания фл N 1.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, Заказчиком в документацию об открытом аукционе в электронной форме было включено требование к объему наполнения флакона с лекарственным средством - 43,4 мл, тогда как ЛС с объемом наполнения флакона 43,3 мл является аналогичным ЛС с объемом наполнения 43,4 мл, поскольку лекарственные средства с объемом наполнение 43,3 мл и 43,4 мл содержат одинаковое количество активного (действующего) вещества - 260 мг паклитаксена, попадающего в организм пациента и оказывающего лечебный эффект. Данное обстоятельство подтверждается Инструкциями по м/п на ЛС, ответом ФАС России на запросы ЗАО "Биокад" и не опровергнуто сторонами при рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, в "Техническом задании" содержится требование к поставке ЛС в комплекте с системой для переливания фл N 1. Однако данная система не является предметом Аукциона, и к тому же, как правильно указал суд, её можно приобрести отдельно от самого лекарственного средства.

При рассмотрении Управлением жалобы представитель Заказчика не смог обосновать необходимость установления вышеуказанных требований к объему ЛС, а также необходимости поставки лекарственного препарата в комплекте с системой для переливания.

Калининградское УФАС в ходе рассмотрения антимонопольного дела установило, что требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации, отвечает только одно ЛС единственного производителя - ООО "Лэнс-Фарм" (Россия), а именно ЛС с торговым наименованием "Паклитаксел - ЛЭНС", что подтверждается сведениями из Государственного реестра ЛС и ответом ФАС России на запрос ЗАО "Биокад".

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции, что установленные в "Техническом задании" требования к поставляемому товару ограничили количество потенциальных участников размещения заказа, готовых поставить лекарственные препараты, эквивалентные закупаемому лекарственному средству, что является нарушением требований части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. По смыслу названного Закона именно на Заказчике лежит бремя доказывания того обстоятельства, что установленное им требование к товару может обеспечить его потребность. Следовательно, при наличии нескольких аналогичных товаров различных производителей заказчик должен представить убедительные доказательства того, почему отдано предпочтение одному из них.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Агентства нарушения требований Закона N 94-ФЗ апелляционная инстанция считает ошибочным, основанным на неправильном толковании и применении норм материального права и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. При этом, делая такой вывод, суд первой инстанции принял во внимание заключенный между Агентством и Министерством здравоохранения Договор о передаче функций Агентства (далее - Договор) от 17 сентября 2012 года, согласно которому Министерство по поручению Агентства принимает на себя выполнение части функций государственного заказчика по реализации мероприятий, финансируемых из бюджета, субъектом бюджетного планирования по которым является Министерство, а также дополнительное соглашение к договору от 09 октября 2012 года о передаче части функций Агентства, согласно которому Министерство наделено полномочиями в соответствии с действующим законодательством вносить изменения в указанные документы, давать разъяснения положений документации о торгах в утвержденной части.

Исходя из содержания статьи 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или иных гражданско-правовых договоров.

Согласно части 1 статьи 34 названного Закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Исходя из смыслового содержания части 2 этой же статьи требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг, устанавливаются также заказчиком или уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона N 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Согласно части 2 этой же статьи в случае, если созданы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков (далее также - уполномоченный орган), указанные уполномоченные органы осуществляют функции по размещению заказов для заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Таким образом, в статье 4 Закона о размещении заказов определен статус государственного и муниципального заказчика, а также уполномоченного органа, функции по размещению заказов которому предаются на основании решения о создании соответствующего уполномоченного органа.

В статье 6 Закона о размещении заказов установлено, что заказчик или уполномоченный орган (в случае, если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь на основе контракта или в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, на основе гражданско-правового договора юридическое лицо (далее - специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса на право заключить контракт (далее также - конкурс) или аукциона на право заключить контракт (далее также - аукцион) - разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом, а подписание контракта осуществляется заказчиком.

Выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем размещения заказа на оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Специализированная организация осуществляет указанные в части 1 настоящей статьи функции от имени заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают у заказчика или уполномоченного органа.

Заказчик, уполномоченный орган несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком, уполномоченным органом на основе контракта и связанных с размещением заказа, при осуществлении ею указанных в части 1 настоящей статьи функций от имени заказчика или уполномоченного органа.

Министерство здравоохранения не наделено в установленном порядке функциями уполномоченного органа, соответствующего решения о создании такого уполномоченного органа в отношении Министерства в установленном законом порядке не принималось. Не является Министерство и специализированной организацией, созданной в порядке статьи 6 Закона о размещении заказов.

Не поименовано Министерство в Извещении о проведении спорного аукциона в электронной форме в качестве заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации, как этого требуют положения пункта 3 части 4 статьи 41.5 Закона N 94-ФЗ.

Никакие иные положения данного Закона не предусматривают возможность передачи публичных полномочий и функций заказчика, уполномоченного органа третьим лицам в ином порядке, нежели установлено Законом о размещении заказов, в том числе, и на основании гражданско-правовых договоров.

Ссылка Агентства на Порядок взаимодействия исполнительного органа государственной власти Калининградской области, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для заказчика путем проведения торгов на право заключения контрактов, гражданско-правовых договоров, и заказчиков, утвержденный постановлением Правительства Калининградской области от 11.05.2006 N 316 (далее - Порядок) несостоятельная и основана на неправильном толковании как положений Закона о размещении заказов, так и названного постановления.

При обращении в суд с заявлением Агентство со ссылкой на вышеуказанное постановление утверждало, что заказчик рассматривает и утверждает заявку только в части обеспеченности заявленной потребности бюджетным ассигнованиям. Вместе с тем, в абзаце втором пункта 7 главы 3 Порядка указано, что в течение 5 рабочих дней заказчик рассматривает и утверждает заявку (сводную заявку), в том числе в части обеспеченности заявленной потребности бюджетными ассигнованиями, техническое задание и проект контракта и направляет утвержденные заявку (сводную заявку), техническое задание и проект контракта на бумажном носителе и в электронной форме в Конкурсное агентство в срок не позднее чем за 15 рабочих дней до предполагаемой даты размещения на официальном сайте информации о размещении заказа либо сообщает координирующему органу, получателю продукции о несоответствии поданной заявки утвержденным бюджетным ассигнованиям на соответствующий период либо доведенным лимитам бюджетных обязательств.

В последнем абзаце пункта 7 Порядка указано, что сведения заявки (сводной заявки), технического задания, проекта контракта являются исчерпывающими и изменению и дополнению Конкурсным агентством не подлежат, но могут быть изменены заказчиком самостоятельно либо по представлению координирующего органа, получателя продукции. Изменения в заявку (сводную заявку), техническое задание, проект контракта согласовываются и утверждаются в том же порядке, что и заявка (сводная заявка), техническое задание, проект контракта.

Анализ вышеприведенных положений Закона о размещении заказа и Порядка взаимодействия, утвержденного постановлением Правительства Калининградской области N 316, позволяет сделать однозначный вывод о том, что именно заказчик проверяет соответствие заявки требованиям действующего законодательства, и не только в части обеспеченности заявленной потребности бюджетными ассигнованиями, а контролирует и проверяет на соответствие закону все вносимые в аукционную документацию изменения, и, следовательно, несет ответственность за допущенные нарушения закона.

Министерство здравоохранения при проведении рассматриваемого аукциона не обладало статусом заказчика, уполномоченного органа либо иной специализированной организации, не упомянуто в каком-либо из перечисленных статусов в Извещении о проведении аукциона, а следовательно, не могло нести ответственность за допущенные заказчиком нарушения Закона о размещении заказов.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления Агентства в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 15 апреля 2013 года по делу N А21-11389/2012 отменить.

В удовлетворении заявления Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области отказать.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Г. Савицкая О.И. Есипова