Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2013 г. N 04АП-1244/13

г. Чита

24 июля 2013 г.

Дело N А58-6734/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Веста" Крюгера А.Г. (доверенность от 20.11.2012), Федорова Ю.Н. (директор), Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) Баллыева А.С. (доверенность от 15.01.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Веста" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 января 2013 г. по делу N А58-6734/2012, (суд первой инстанции - Собордахова В.Э.)

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Веста" (ИНН 1424003744, ОГРН 1021400836236, далее - заявитель, ООО "ПКП "Веста", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435153396, ОГРН 1051402036146, далее - управление, налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.07.2012 N 306-36/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы от 12.11.2012 N СА-4-9/19050.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30.01.2013 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ПКП "Веста" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 января 2013 года по делу N А58-6734/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что налогоплательщиком для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, обусловленные разумными экономическими причинами и целями делового характера.

Приведенные доводы, по мнению апеллянта, свидетельствуют о том, что законных оснований для отказа в учете расходов в целях исчисления налога на прибыль, применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Центр Град", ООО "Стройэкоконсалтинг", ООО "Зеон" у налогового органа не имелось, а потому решение управления неправомерно ограничивает право налогоплательщика на получение обоснованных налоговых выгод. Незаконность начисления налогов влечет также незаконность начисленных на них производных сумм пеней.

В отзыве на апелляционную жалобу УФНС по Республике Саха (Якутия) с доводами, изложенными в апелляционной жалобе налогоплательщика, не согласилось. Считает апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Определением от 27.05.2013 суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство по жалобе на 09 час. 20 мин. 15.07.2013.

В связи с длительным отсутствием судей Никифорюк Е.О., Ячменёва Г.Г. распоряжением и.о.председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Никифорюк Е.О. на судью Желтоухова Е.В., судьи Ячменёва Г.Г. на судью Сидоренко В.А., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

В судебном заседании 15.07.2013 объявлен перерыв до 09 час. 10 мин. 18.07.2013, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, представленные сторонами в материалы дела дополнительные доказательства и пояснения, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 24.05.2011 г. N 06-29/1 в соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Саха (Якутия) проведена выездная налоговая проверка ООО "ПКП "Веста" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (т.2 л.д. 42).

Решением от 09.06.2011 N 06-38/1 налоговый орган приостановил проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т.7 л.д. 23).

Решением от 30.08.2011 N 06-29/2 инспекция приостановила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 7 л.д. 24).

Решением от 08.09.2011 N 06-38/2 инспекция приостановила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 7 л.д. 25).

Решением от 07.12.2011 N 06-29/5 налоговый орган возобновил проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику в день его составления (т. 7 л.д. 27).

Решением от 26.12.2011 N 2.2-02/588 Управление продлило срок проведения налоговой проверки. (т. 7 л.д. 31).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 24.04.2012 г. N 06-35/1 (далее - акт проверки, т. 27 л.д. 4-95).

Уведомлением от 18.06.2012 N 7 Управление уведомило налогоплательщика о рассмотрении материалов повторной налоговой проверки на 3 июля 2012 года в 10 часов. Уведомление вручено налогоплательщику в день его составления (т. 7 л.д. 18).

По итогам рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки исполняющим обязанности руководителя налогового органа в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение N 06-36/1 от 05.07.2012 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 52-191).

Пунктом 1 резолютивной части решения инспекция отказала в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 05.07.2012 по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 3766933,09 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в республиканский бюджет в размере 11984563,92 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 29894945 руб.

Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 162494911 руб. в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет за 2009 год в размере 16747823 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в республиканский бюджет за 2009 год в размере 45090292 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет за 2010 год в размере 1890224 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в республиканский бюджет за 2010 год в размере 17012010 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 41094154 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2009 год в размере 36350871 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2010 год в размере 4309537 руб.

Пунктом 5 резолютивной части решения инспекция уплатила излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в сумме 3144928 руб., в том числе за 3 квартал 2008 г. в сумме 3144928 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Федеральной налоговой службы России от 12.11.2012 г. N СА-4-9/19050 решение УФНС по Республике Саха (Якутия) от 05.07.2012 г. N 06-36/1 изменено в части отказа в праве на применение расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Строймонтажсервис" и ООО "Центр Инжиниринг". ФНС России поручила УФНС по Республике Саха (Якутия) произвести перерасчет налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость и соответствующей суммы пени с учетом настоящего решения и направить результаты заявителю и в копии в ФНС России в двухнедельный срок с даты получения настоящего решения. В остальной части решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. (т.2 л.д. 5-18).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), который в удовлетворении заявленных требований отказал.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В апелляционной инстанции Общество указывает на процедурные нарушения, выразившиеся в участии в проведении повторной выездной налоговой проверки Козловой Е.В., назначенной в период проведения проверки на иную должность (начальник отдела контрольной работы Управления назначена на должность заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия). Таким образом, апеллянт полагает, что материалы проверки рассмотрены с участием неуполномоченного лица.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой судом первой инстанции аналогичных доводов, заявленных обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

При этом апелляционная инстанция отмечает следующее.

Поскольку налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, то факт назначения Козловой Е.В. в период проведения повторной выездной налоговой проверки Общества на должность заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) не влечет за собой безусловного исключения данного лица из состава проверяющей группы. При том, что в порядке контроля проверялась деятельность иной инспекции - Межрайонной ИФНС России N 3 по Республике Саха (Якутия).

Указываемые Обществом обстоятельства не могут быть признаны в качестве нарушения существенных условий проведения проверки и в силу положений пункта 14 статьи 101 НК не влекут безусловного признания решения Управления недействительным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По существу рассматриваемого дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доводы Общества о незаконности и необоснованности решения суда первой инстанции мотивированы неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам. По мнению Общества, оценка судом фактических обстоятельств дела в налоговых спорах, связанных с получением налоговых выгод, предполагает оценку сделок с участием проверяемого налогоплательщика через ракурс поступления оплаченных им товаров (работ, услуг) и сформированных в результате этих сделок денежных потоков. В применении налогового вычета по НДС по мнению Общества может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что предприятие действовало без должной осмотрительности или в качестве контрагента по договору указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности.

По мнению апелляционного суда, доводы Общества являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела по следующим мотивам.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Также в соответствии с пунктом 5 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или к возмещению, является счет-фактура, составленный и выставленный в соответствии с порядком, установленным пунктами 5 и 6 названной статьи. В соответствии с пунктом 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре наряду с прочими сведениям и должны быть указаны наименование, адрес и ИНН продавца и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя. Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Согласно разъяснениям, изложенным в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и несению расходов по налогу на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

При проверке правомерности применения налоговых вычетов учитываются результаты проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Как установлено проверкой, Обществом за соответствующие налоговые периоды к расходам, уменьшающим выручку от реализации, по налогу на прибыль и к налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость отнесены расходы, в подтверждение которых на проверку представлены первичные документы по мнимым договорам с ООО "Центр Град", ООО "Стройэкоконсалтинг", ООО "Зеон".

Договор от 1 февраля 2008 г. N 26 (т.10 л.д. 1-14) о поставке ТМЦ подписан со стороны ООО "Центр Град" генеральным директором Герасимовым С.Н. (материалы встречной проверки ООО "Центр Град" - т. 16, 17, 18, т. 6 л.д.96-97).

Согласно информации, представленной налоговым органом по месту учета ООО "Центр Град", учредителем и руководителем организации в проверяемом периоде является Герасимов С.Н.

Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки получены протоколы допросов Герасимова С.Н. (т. 17), из которых следует, что свидетель отрицает причастность к деятельности каких-либо организаций. При этом Герасимов С.Н. сообщил, что в ноябре 2007 года он в счет долга по просьбе знакомого передал свои паспортные данные.

Указанный период совпадает с решением N 6 от 17.10.2007 о назначении на должность генерального директора ООО "Центр Град" Герасимова Сергея Николаевича и регистрации указанных изменений в Едином государственном реестре юридических лиц.

Из протокола допроса руководителя ООО "Центр Град" Герасимова Сергея Николаевича следует, что протокол допроса проведен в рамках проведения контрольных мероприятий Межрайонной Инспекцией ФНС России N 48 по г. Москве и направлены в адрес Управления письмом от 28.09.2011 N 19-12/18883 в период проведения Управлением повторной выездной налоговой проверки.

Статьей 90 Кодекса предусмотрена ответственность, установленная статьей 128 Кодекса. В частности, неявка либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, влечет взыскание штрафа в размере тысячи рублей. Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влечет взыскание штрафа в размере трех тысяч рублей.

Из протокола допроса Герасимова С.Н. видно, что свидетель предупрежден об ответственности, установленной статьей 128 Кодекса, за отказ или уклонение отдачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем в протоколе имеется отметка с подписью Герасимова С.Н. Нарушений при проведении допроса не установлено.

Таким образом, нарушений, о которых указывает апеллянт, судом апелляционной инстанции не установлено, как и не усматривается противоречий в показаниях Герасимова С.Н., поскольку отрицание им факта своего участия в деятельности ООО "Центр Град" рассматривается судом в контексте факта передачи паспортных данных для регистрации указанного лица и оформления банковских документов.

Довод Общества о том, что судом первой инстанции не учтено, что процедура допросов свидетелей была проведена с нарушением статей 90, 99 НК РФ апелляционным судом признается несостоятельным.

Так, в обжалуемом судебном акте отражен вывод суда о результатах исследования доказательств: в протоколе допроса свидетеля от 07.10.10 N 19-18/289 Герасимов С.Н. расписался о том, что он предупрежден в соответствии со статьей 90 НК РФ за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, свидетелю разъяснены права в соответствии с положениями статьи 51 Конституции Российской Федерации, пункта 3 статьи 90 НК РФ. Имеется вывод по результатам исследования протокола допроса свидетеля Киселева В.А. от 06.08.2009 г.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 90 НК РФ не устанавливают обязанность налогового органа делать отметки в протоколе (и удостоверять подпись свидетеля), о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности, права давать показания на родном языке, пользоваться помощью переводчика, явиться на допрос с адвокатом.

В пункте 5 статьи 90 Кодекса указано, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

При этом в Кодексе отсутствует указание на то, что допрос свидетелей может проводиться только в рамках налоговой проверки.

Исходя из анализа положений п.1 статьи 82, п.4 статьи 101 НК РФ налоговый орган имеет право использовать иную информацию, имеющуюся у налогового органа.

Налоговым органом установлено, что по адресу государственной регистрации г. Москва, ул. Таганская, 2 организация не находится (акт осмотра от 15.04.2008), последняя отчетность представлена за 2 квартал 2009 года, трудовые ресурсы и основные средства у организации отсутствуют. Согласно данным, содержащимся в информационной базе ФНС России в 2008, 2009 годах ООО "Центр Град" формы 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись. Согласно данным, содержащимся в бухгалтерской отчетности за 2008 г., 1 полугодие 2009 г., которая представлена ООО "Центр Град" в налоговый орган остаточная стоимость основных средств составляла 7 тыс. руб. При этом на начало года данный показатель составлял 0 рублей. Арендованные основные средства, нематериальные активы отсутствовали. Из анализа расчетного счета ООО "Центр Град", денежные средства, поступающие от Заявителя, в полном объеме переводились на счета других юридических лиц, в том числе, ООО "Стройэкоконсалтинг". При этом, установлено, что значительная часть денежных средств, поступивших на счет ООО "Стройэкоконсалтинг" направлялась на приобретение ценных бумаг, а не на приобретение строительных материалов. В дальнейшем часть средств, перечисленных ООО "Центр Град" в адрес ООО "Стройэкоконсалтинг", а именно 3 035 707 руб. возвращалась последним ООО "Центр Град" с назначением платежа: оплата за строительные материалы, технологичное оборудование.

Общество в 2008 г. заключало с ООО "Стройэкоконсалтинг" 9 договоров подряда. Договора подписаны генеральным директором Киселевым В.А.

Допрошенный в качестве свидетеля Киселев В.А. (т. 2 л.д.108-117, т.19 л.д.57-67) свою причастность к деятельности ООО "Стройэкоконсалтинг", а также подписание финансово-хозяйственных документов от имени организации отрицает. Согласно информации, представленной налоговым органом по месту учета ООО "Стройэкоконсалтинг", учредителем и руководителем организации в проверяемом периоде является Киселев В.А., по адресу государственной регистрации организация не находится (акт осмотра от 20.06.2008). Сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись, информация о транспортных средствах и об имуществе организации отсутствует (т. 6 л.д.30-80, 82-83, т.10 л.д. 15-211, т. 11,12,13,19).

Из анализа движения по расчетному счету Управлением установлено, что показатели налоговой отчетности ООО "Стройэкоконсалтинг" не соответствуют оборотам денежных средств согласно банковским выпискам указанного контрагента Общества. Расчетные счета данной организации использовались для транзитных платежей. По банковским выпискам не прослеживается расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности. 31,3 % от поступивших на расчетные счета ООО "Стройэкоконсалтинг" денежных средств направлялась на приобретение ценных бумаг, и дебиторской задолженности (по договору уступки права требования). Часть средств, а именно 3 035 707 руб. была перечислена ООО "Центр Град" с назначением платежа оплата за строительные материалы, за технологичное оборудование. 61,7% от суммы выполненных работ согласно акту сверки б/н от 31.12.2008 не оплачены заказчиком.

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Зеон" (Подрядчик) заключен договор подряда от 01.02.2008 N 1 на выполнение подготовительных работ на территории поверхностно-закладочного комплекса рудника "Мир" (материалы встречной проверки см. в томе с.д. 15, в томе с.д.6 л.д.81). Со стороны ООО "Зеон" указанный договор подписан Возисовой Е.В. Допрошенная в качестве свидетеля ВозисоваЕ.В. (протокол допроса в т. 3 л.д. 19-24, т. 15) сообщила, что к деятельности ООО "Зеон" отношения не имеет, договоров и других документов от имени организации не подписывала, ООО ПКП "Веста" ей не знакомо. Согласно информации, представленной налоговым органом по месту учета ООО "Зеон", учредителем и руководителем организации в проверяемом периоде является Возисова Е.В., по адресу государственной регистрации организация не находится (акт осмотра от 18.09.2008), последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена ООО "Зеон" за 1 квартал 2008 года с минимальными начислениями, штатная численность составляет 1 человек, сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись, информация о транспортных средствах и об имуществе организации отсутствует.

Управлением назначена почерковедческая экспертиза документов, составленных от имени ООО "Центр Град", ООО "Стройэкоконсалтинг" и ООО "Зеон" (материалы экспертизы т. 2 л.д.54-68, т.3 л.д. 1-18).

Согласно акту экспертного исследования от 29.02.2012 N 936/1.1 подписи от имени Герасимова С.Н. на документах ООО "Центр Град", подписи от имени Киселева В.А. на документах ООО "Стройэкоконсалтинг", подписи от имени Возисовой Е.В. на документах ООО "Зеон" выполнены иными лицами.

Вместе с тем, несмотря на указанное, судом первой инстанции сделан не соответствующий установленным обстоятельствам дела вывод о том, что заключение почерковедческой экспертизы не подтверждает факт подписания документов от имени ООО "Центр Град" Герасимовым С.Н., ООО "Стройэкоконсалтинг" Киселевым В.А., ООО "Зеон" Возисовой Е.В., который исключается апелляционным судом.

При этом довод апеллянта о том, что материалы налоговой проверки не содержат документов, свидетельствующих о предупреждении эксперта Н.Р. Дармограй об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, и акт экспертного исследования N 936/1.1 не может быть признан в качестве допустимого доказательства, апелляционным судом отклоняется как не соответствующий установленным обстоятельствам по делу. Аналогичный вывод суда первой инстанции также исключается.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании 18.12.2012 г. и 22.01.2013 представителю Общества Крюгеру А.Г. и суду первой инстанции представлен (подтверждается аудиозаписью) оригинал договора от 14.12.2011 г. б/н об оказании экспертных услуг, заключенный между Управлением и Государственным учреждением Якутская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации с распиской эксперта Дармограй Н.Р. о разъяснении ей 10 января 2012 г. прав и обязанностей, предусмотренных пунктами 4, 5и 8 статьи 95 НК РФ и предупреждении об ответственности по пункту 4 статьи 102 НК РФ.

Как установлено судом и следует из выписок из расчетных счетов ООО "Стройэкоконсалтинг", расходы, характерные для предпринимательской деятельности, у организации отсутствовали. Часть денежных средств перечислялась в адрес ООО "Центр Град". Расчеты с наемным персоналом за выполнение строительных работ у ООО "Стройэкоконсалтинг" отсутствуют.

В соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом N 4-37 ООО "Зеон" по договору подряда от 01.02.2008 N 1 должно было произвести разработку грунта экскаваторами. При этом согласно сведениям Единого государственного реестра налогоплательщиков организация структурных подразделений на территории Республики Саха (Якутия) не имеет. Из данных, представленных налоговым органом по месту учета ООО "Зеон", соответствующий персонал у организации отсутствует. Перечислений в оплату найма рабочей силы или оплаты соответствующих работ другим лицом по расчетному счету ООО "Зеон" не производилось.

Правоотношения с контрагентами строились в рамках двух видов договоров: договора поставки ТМЦ и договора подряда.

Из анализа условий договоров поставки ТМЦ по сделкам следует, что сторонами не достигнуто соглашение по существенным условиям договорного правоотношения.

В частности, из положений договора Общества с ООО "Центр Град" от 01.02.2008 г. N 26 (том 10 л.д.2-3), стороны договорившись о поставке строительных материалов, инструмента, спецодежды, инвентаря на весьма значительную сумму в размере 225 466 839 руб., не определились с наименованием и количеством подлежащего поставке товара. Сторонами не достигнуто соглашение по условиям доставки товара.

Из положений договора Общества с ООО "Стройэкоконсалтинг" от 01.09.2009 г. N 34 (т.13 л.д.2-3) (идентичного по содержанию с договором от 01.02.2008 г. N 26 с ООО "Центр Град") также следует, что стороны договорившись о поставке строительных материалов, инструмента, спецодежды, инвентаря на сумму 35 344 883 руб., не определились с наименованием и количеством подлежащего поставке товара. Сторонами не достигнуто соглашение по условиям доставки товара.

Управлением установлено, что счета-фактуры и протокола согласования цены, исходя из даты их фактического составления, не могли являться на момент заключения договора документом согласования ассортимента, количества и цены. Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что поставка продукции оформляется актом приемки у покупателя. Обществом акты приемки не представлены. Довод Общества о том, что непредставление ТТН, путевых листов не свидетельствует об отсутствии у него права на применение налогового вычета, о не подтверждении расходов не соответствует условиям договора и требованиям законодательства. В частности, из условии п.4.2 и 4.3 следует обязанность поставщика по доставке товара. В соответствии с пунктом 4.1 Договора поставка продукции оформляется актом приемки у покупателя. Пунктом 4.2. установлено, что при авиадоставке Поставщик обязан доставить товар на склад Покупателя в г. Мирный, либо в п. Айхал, либо в г. Удачный. Пунктом 4.3. установлено, что при всех прочих видах доставки Поставщик обязан доставить товар на склад Покупателя в г. Усть-Кут либо в г. Ленек.

Обществом в ходе повторной выездной налоговой проверки не представлены документы, свидетельствующие о перевозке товаров, приобретенных у ООО "Центр Град" каким-либо видом транспорта из г. Усть-Кут, г. Ленек, п. Айхал, г. Удачный до места осуществления деятельности Обществом. Соответственно, документально не подтверждена доставка товаров и принятие их на учет. Мирнинским авиапредприятием АК "АЛРОСА" (ОАО) дан ответ от 11.03.2012 N А02-1520/32-5015, о том, что с контрагентом ООО "Центр Град" ИНН 7709642138 КПП 770901001 за период 2008-2009 г.г. договоры не заключались.

Наличие товарно-транспортной накладной по условиям договоров с ООО "Центр Град", ООО "Стройэкоконсалтинг" обязательно. Вместе с тем, ООО ПКП "Веста" не представлены экспедиторские документы, транспортные железнодорожные накладные, товарно-транспортные накладные формы N 1 -т.

Товарные накладные, представленные Обществом составлены не надлежащим образом: во всех товарных накладных не указано количество мест, массы груза, не указаны наличие паспортов и сертификатов, не указаны реквизиты доверенностей, не заполнены реквизиты "отпуск груза произвел", "груз принял", отсутствует дата отпуска груза, не расшифрованы подписи грузополучателя, нет печати грузополучателя, отсутствует дата получения груза. В товарных накладных, где присутствует дата получения груза, дата получения товара совпадает с датой отгрузки.

На судебном заседании суду первой инстанции на обозрение представлен электронный вариант таблицы "Журнал проводок по контрагенту "ООО "Центр Г рад" за 2008 г." по счетам 10.1, 60", из которого установлено отсутствие факта отнесения на счета 26, 29 ТМЦ, приобретенных у ООО "Центр Град". Таблица составлена в разрезе счетов-фактур. Учитывая большой объем электронного документа, документ был представлен на обозрение в электронном варианте и исследован судом первой инстанции, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

ООО "Стройэкоконсалтинг" и ООО "Зеон" как субподрядные организации привлекались для участия в работах, которые выполнялись Обществом по договорам строительного подряда Общества с АК "АЛРОСА" (ЗАО).

Между ООО ПКП "Веста" и АК "АЛРОСА" (ЗАО) заключены договора строительного подряда от 07.02.2008 N N1-СР/08, от 07.02.2008 N2-СР/08 (см. в томе с.д. 29), в соответствии с которыми ООО ПКП "Веста" (Подрядчик) обязуется по заданию АК "АЛРОСА" (ЗАО) (Заказчик) в соответствии с планом - графиком выполнить строительно-монтажные, ремонтно-строительные и специализированные работы по объектам капитального строительства МСМТ, а Заказчик обязуется обеспечить необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить стоимость.

В соответствии с пунктом 4.1. Договоров с АК "АЛРОСА" (ЗАО) от 07.02.2008 N 1- СР/08, 07.02.2008 N 2-СР/08 Подрядчик (ООО ПКП "Веста") обязуется выполнить своими силами все работы в объеме и в сроки, предусмотренные в Договорах, и сдать работы Заказчику, выполненные в соответствии с параметрами строительства объекта.

Согласно пункту 4.2. Договоров с АК "АЛРОСА" (ЗАО) от 07.02.2008 N 1-СР/08, 07.02.2008 N 2-СР/08 Подрядчик обязуется осуществить прием, разгрузку и складирование материалов, поставленных Заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу своими силами.

Из Договоров подряда от 07.02.2008 N 1-СР/08, 07.02.2008 N 2-СР/08 видно, что пунктом 4.1. предусмотрена обязанность Общества осуществлять работу своими силами. Следовательно, Общество должно было выполнить строительные работы своими силами без привлечения субподрядчиков.

Факт извещения Обществом о привлечении субподрядных организаций АК "АЛРОСА" (ЗАО) не подтвердила.

В рамках проверки Управлению Обществом представлены документы по понесенным расходам в рамках договоров с ООО "Стройэкоконсалтинг" и ООО "Зеон".

С ООО "Стройэкоконсалтинг" представлено 9 договоров подряда:

1. Договор подряда от 04 февраля 2008 N 15, с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

2. Договор подряда от 28.03.2008 N 16 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

3. Договор подряда от 29.04.2008 N 17 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

4. Договор подряда от 30.05.2008 N 18 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

5. Договор подряда от 27.06.2008 N 19 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

6. Договор подряда от 29.07.2008 N 20 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

7. Договор подряда от 27.08.2008 N 21 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

8. Договор подряда от 26.09.2008 N 22, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг" с приложением Плана-графика производства работ;

9. Договор подряда от 30.10.2008 N 23 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг";

В соответствии с вышеуказанными договорами подряда ООО ПКП "Веста" (Заказчик) и ООО "Стройэкоконсалтинг" (Подрядчик) заключили договора о том, что Подрядчик обязуется выполнять по заданию Заказчика поручаемые им работы, а Заказчик обязуется оплачивать работы, выполняемые Подрядчиком.

Договоры подряда составлены на каждый объект и на виды работ, их содержание идентично кроме цены договора.

В соответствии с п. 1.4 договоров подрядчик (ООО "Стройэкоконсалтинг") выполняет работы из материалов заказчика, с применением машин и механизмов, малой механизации Заказчика. В соответствии с п.2.1 договоров цена подлежащей выполнению работ определяется приложением N 1, согласованной сторонами и согласованной сторонами сметой. Сдача результатов работ в соответствии с п.3.2 договоров производится по факту выполнения очередных этапов работ, на основании акта сдачи-приемки выполненных работ по формам Ф2 и справки ФЗ.

Ко всем договорам приложены план-график производства работ, протокол по выбору субподрядчика, локальные сметные расчеты на каждый вид и этапы работ, счета - фактуры, выставленные ООО "Стройэкоконсалтинг", акты выполненных работ по форме КС-2УР и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Повторной выездной налоговой проверкой Управлением установлены обстоятельства, подтверждающие, что расходы произведены вне связи с осуществлением реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, установлены неточности и несоответствия, в представленных Обществом документах.

Как указано выше, сдача результатов работ в соответствии с п.3.2 договоров, производится по факту выполнения очередных этапов работ, на основании акта сдачи- приемки выполненных работ по формам КС-2 и справки КС-3. Однако, акты выполненных работ по форме КС-2 по всем этапам работ датированы одной датой. В частности, договор подряда от 28 марта 2008 г. N 16 (том судебного дела N 10 см. с л.д. 33) со сроком выполнения работ с 1 апреля 2008 г. по 30 апреля 2008 г. В соответствии с пунктом 2.1. цена подлежащей выполнению работы составила 13 964 769 руб. В счете -фактуре N 183 от 05.05.2008 г. за выполненные субподрядные работы согласно справки КС-3 за апрель 2008 г. по договору N 16 от 28.03.2008 г. отражена сумма 13 964 769 руб. Справка КС-3 на сумму 13964769 руб. составлена 02.05.2008 г. Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 составлены 30.04.2008 г. По договору подряда N 17 от 29.04.2008 г. со сроком выполнения работ с 1 мая 2008 г. по 31 мая 2008 г., акты о приемке выполненных работ КС- 2 составлены 31.05.2008 г. По договору подряда N 18 от 30.05.2008 г. со сроком выполнения работ с 1 июня 2008 г. по 30 июня 2008 г., акты о приемке выполненных работ КС-2 составлены 30.06.2008 г. По договору подряда N 19 от 27.06.2008 г. со сроком выполнения работ с 1 июля 2008 г. по 31 июля 2008 г., акты о приемке выполненных работ КС-2 составлены 31.07.2008 г. Аналогичный принцип оформления документов установлен и по последующим договорам. По договору подряда N 15 от 04.02.2008 г. имеется акт приемки выполненных работ КС-2, датированный 20.05.2008 г., остальные 10 актов приемки выполненных работ не датированы.

Анализ договоров подряда с ООО "Стройэкоконсалтинг" за 2008 г. в разрезе наименований работ приведен в таблице в томе с.д. 32 л.д.2-11. В графе "Примечание" отражены установленные Управлением неточности, несоответствия. В частности, повторной выездной налоговой проверкой установлено завышение стоимости выполненных работ, указанных в актах приемки выполненных работ, и несоответствие данных, содержащихся в локальных сметных расчетах, данным, содержащимся в актах приемки выполненных работ, всего на сумму 125 018 рублей. Так, в Акте о приемке выполненных работ, по договору подряда от 04.02.2008 N 15, стоимость выполненных работ указана в сумме 2 671 742 руб., что соответствует данным, содержащимся в локальном сметном расчете N 8. Фактически стоимость выполненных работ, подлежащая отражению в акте, составляет 2 588 809,0 руб., отклонение составляет 82 933 рубля. Аналогичное несоответствие и ошибки на общую сумму 42 085 руб. установлены в актах выполненных работ NN 2, 9 14, 20, по договору подряда от 26.09.2008 N 22. Указанные обстоятельства отражены в оспариваемом решении Управления на странице 31.

В судебном заседании суд первой инстанции проверил и дал оценку всем установленным Управлением обстоятельствам.

Управлением при соотношении актов приемки выполненных работ с АК "АЛРОСА" (ЗАО) по основному договору подряда с актами приемки выполненных работ с ООО "Стройэкоконсалтинг" по субподрядным договорам установлены обстоятельства, подтверждающие приемку работ по субподрядным работам позже срока приемки работ по основному договору; несоответствие наименований и объема работ; завышение стоимости работ по субподрядному договору при идентичности объема работ. В частности, в судебном разбирательстве суду первой инстанции на обозрение представлены документы и оглашены названные обстоятельства (факт оглашения обстоятельств и представления на обозрение документов подтверждается аудиозаписью судебного заседания). Так, по объекту "п. Арылах Совхоз "Новый" Минимолокозавод. Благоустройство" акт (заказчик УКС АК "АЛРОСА", подрядчик ООО ПКП "Веста") о приемке выполненных работ составлен 26.09.2008 г., акт (заказчик ООО ПКП "Веста", подрядчик ООО "Стройэкоконсалтинг") о приемке выполненных работ составлен 30.09.2008 г. Из соотношения наименований и других характеристик выполненных работ, отраженных в актах установлено, что при идентичности работ, стоимость выполненных работ по акту приемки субподрядных работ составила 667651 руб., что больше стоимости работ 317937 руб. по акту выполненных работ по основному договору с АК "АЛРОСА" (ЗАО). Аналогичные обстоятельства установлены при соотношении иных документов. Копии актов приобщены у материалам дела.

Управлением установлено, что по состоянию на 01.01.2009 г. Общество перечислило ООО "Стройэкоконсалтинг" 61,7% от суммы выполненных работ. Таким образом, работы на сумму 58080178 руб. не оплачены. Установленное обстоятельство ставит под сомнение реальность сделки.

Кроме того, п. 1.4 договоров, работы ООО "Стройэкоконсалтинг" работу выполняет из материалов заказчика, с применением машин и механизмов, малой механизации заказчика. Данный факт также подтвержден пояснениями и.о.директора Общества от 11.09.2011 N 270 Макаренко Г.П.

По общему правилу подрядчик обязан выполнить работу по договору подряда из своего материала и своими средствами, если иное не предусмотрено в договоре. Следовательно, вопрос о предоставлении материала заказчиком может решаться только по соглашению сторон договора.

Если работа выполняется из материала заказчика (полностью или частично), то такой материал (в том числе вещи, переданные для работы) подлежит четкой идентификации путем указания в соответствующих документах (квитанции, заказе) наименования, количества, качества, цвета, формы и т.п. Для отдельных видов подрядных работ устанавливаются дополнительные требования к идентификации материала.

Обязательным требованием является также указание в договоре или ином документе согласованной сторонами цены материала, которую заказчик вправе после заключения договора оспорить в суде. Подрядчик такого права не имеет.

Особенности выполнения работ из материала заказчика регулируются общими положениями о подряде (ст. 713, 714 ГК). Специальные нормы закреплены в законодательстве о защите прав потребителей, которые в некоторых случаях повторяют нормы ГК, а в некоторых сформулированы по-новому. Так, подрядчик обязан обеспечить сохранность и правильное использование переданного заказчиком материала (вещи); немедленно предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности переданного потребителем материала (вещи) и до получения указаний от него приостановить выполнение работы.

Также в ст. 713 ГК РФ указано, что подрядчик обязан после окончания работы возвратить заказчику материалы, не использованные при выполнении работ.

Из пункта 1 статьи 713 ГК РФ следует, что подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В заключенных договорах Общества с ООО "Стройэкоконсалтинг" в нарушение ст. 713, 714 ГК РФ не предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сохранности предоставленных ему заказчиком оборудования и материалов, использование предоставленных заказчиком материалов экономно и расчетливо и предоставления отчета об израсходовании материалов после окончания работ заказчику.

Следует отметить, что в представленных Обществом на повторную выездную налоговую проверку документах отсутствуют документы, которые подтверждают передачу Обществом ООО "Стройэкоконсалтинг" материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных спорными договорами подряда, а свою очередь, информация об использовании ООО "Стройэкоконсалтинг" материалов Общества отсутствует в актах о приёмки выполненных работ.

Данное обстоятельство также ставит под сомнение факт того, что для выполнения субподрядных работ Обществом были привлечены сотрудники ООО "Стройэкоконсалтинг".

Между Обществом (Заказчик) и ООО "Зеон" (Подрядчик) заключен договор подряда от 01.02.2008 N 1, в соответствии с которым Заказчик сдает, а Подрядчик принимает на себя подряд по проведению подготовительных работ на территории поверхностно-закладочного комплекса рудника "Мир". Обществом представлены: договор от 01.02.2008 N 1, локальный ресурсный сметный расчет N 4-37 без даты, лист согласования к договору, счет-фактура от 30.03.2008 N 38 на сумму 1 000 091 рубль в том числе НДС 152 556,25 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.03.2008 N 2, акт о приемке выполненных работ от 30.03.2008 N 1.

Управлением установлено, что договор подряда с ООО "Зеон" был заключен 01.02.2008 года, до заключения основных договоров подряда с АК "АЛРОСА" от 07.02.2008 N 1-СР/08, 07.02.2008 N 2-СР/08.

В соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом N 4-37 ООО "Зеон" по договору подряда от 01.02.2008 N 1 должно было произвести разработку грунта экскаваторами с нормальным рабочим оборудованием прямая лопата, вместимость ковша 6,3 м3, категория грунта по трудности экскаванции на территории рудника "Мир", который принадлежит АК "АЛРОСА". На основании данных ЕГРН ООО "Зеон" не имело на территории Республики Саха (Якутия) структурных подразделений, сведения о лицензиях отсутствуют, а на основании данных, представленных ИФНС России N24 по г. Москве, среднесписочная численность данной организации за 2008 год составила 1 человек, справки формы 2-НДФЛ за 2008 год организация не представила, сведения о транспорте и недвижимости в базе данных Инспекции отсутствует.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету в банке установлено, что показатели налоговой отчетности ООО "Зеон" не соответствуют оборотам денежных средств, согласно банковской выписке. Последняя налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2008 год с минимальными показателями. По банковской выписке не прослеживается расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности. Расчетный счет данной организации использовался для транзитных платежей. Расчетный счет ООО "Зеон" открыт 11.09.2007 закрыт 09.06.2008, то есть использовался организацией менее года. Иных счетов в других кредитных организациях данная организация не имела и не имеет. 14 % от поступивших на расчетные счета ООО "Зеон" денежных средств направлялась на приобретение ценных бумаг, гашение займов и приобретение оздоровительных путёвок.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности и во взаимосвязи подтверждают, что ООО "Зеон" не имело возможности выполнить данные работы.

При проверке обоснованности расходов по договорам подряда с ООО "Стройэкоконсалтинг" и ООО "Зеон" Управлением в совокупности и во взаимосвязи изучены табеля учета рабочего времени Общества, распоряжения о помесячном распределении работников по объектам, данные, содержащиеся в справках формы 2- НДФЛ, которые Общество представило в Межрайонную ИФНС России N 3 по Республике Саха (Якутия). Справки формы 2-НДФЛ ООО "Стройэкоконсалтинг" в налоговые органы не представлялись. Представительств и филиалов ООО "Стройэкоконсалтинг" не имеет. На основании данных, представленных ИФНС России N 24 по г. Москве, среднесписочная численность ООО "Зеон" за 2008 г. составила 1 человек, справки формы 2-НДФЛ за 2008 г. организация не представила, сведения о транспорте, недвижимости в базе данных Инспекции отсутствует. Получение наличных денежных средств на оплату командировочных расходов согласно банковским выпискам по расчетным счетам ООО "Стройэкоконсалтинг" не производилось. Доставка работников ООО "Стройэкоконсалтинг" к месту работы в Республике Саха (Якутия) силами и средствами Общества не производилась.

В рамках проверки Управлением установлено, что Общество обладало достаточным трудовым ресурсом для обеспечения выполнения работ, услуг для АК "АЛРОСА" (ЗАО) своими силами.

В судебном заседании Управлением представлен список иностранных работников, привлеченных к трудовой деятельности Обществом в 2008-2009 годах. Данный список представлен на запрос Управления от 28.07.2011 г. N 06-20/08464 письмом Управления федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) от 12.08.2011 N 23/17294. Список содержит сведения на свыше 600 иностранных граждан, привлеченных по трудовому контракту ООО ПКП "Веста". Также в дело представлены документы и сведения от Мирнинского авиационного предприятия (сопроводительное письмо от 11.03.2012 N А02-1520/32-5015) на запрос Управления от 21.02.2012: договоры на авиационное обслуживание, счета-фактуры, расчеты маршрутов, акты выполненных работ, счета и накладные за период 2008-2009 годов, из которых следует, что Общество в 2008-2009 годах регулярно пользовалось услугами авиапредприятия по перевозке вахтовых бригад на воздушных судах (ТУ-154) заказными рейсами по маршрутам Мирный-Домодедово-Толкачево-Мирный, Мирный-Домодедово-Мирный, Мирный- Домодедово-Новосибирск-Мирный.

Таким образом, суд сделал вывод, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что Общество выполнило по договорам с АК "АЛРОСА" (ЗАО) подрядные работы своими силами, без привлечения для субподрядных работ ООО "Стройэкоконсалтинг", ООО "Зеон".

Представленными Обществом в судебное заседание документами (т. 25, 26) также подтверждается, что поставка ТМЦ и подрядные работы выполнялись иными организациями. В частности, от ООО "Юпитер-Сигма" по договорам N 59/07-ЮС от 19.12.2007 г. и N 59/07-ЮС от 19.12.2007 г. приобретены пиломатериалы (том с.д.26 л.д.28-39, л.д. 137-140). Из содержания спецификации N 1 от 26.12.2007 г. к договору N 05.02-1 121023 от 26.12.2007 г. с ОАО "Ростовшахтострой" Обществом приобретены изовер, дюбеля-гвозди, панели, подъемник вакуумный и т.д. (том с.д.26 л.д.95-98). Приобретение оборудования, ТМЦ осуществлялось по договорам поставки N 297 от 15.12.2008 г. с ООО ПТФ "Криотек" (т. 26 л.д.102-108), N 8П/09 от 26.11.2009 г. с ООО "Первый мех. Завод" (т. 26 л.д. 116-118), N 01-09 от 13.05.2009 г. с ООО "Прогресс" (т. 26 л.д. 173). По договору строительного подряда N 9 от 01.12.2008 г. (т.25 л.д.88-99, 137-140) ООО "Стандартстрой" выполняло подрядные работы на руднике "Мир", ремонтно-строительные работы по реконструкции КОС г. Мирный. ООО "Астрон" (т.25 л.д. 148-163) по договорам подряда N 66 от 20.06.2008 г., N 81 от 27.07.2009 г. выполняло работы по монтажу, пуско-наладочным, электроизмерительным работам в корпусе "А" МЦРБ г. Мирного. Пуско-наладочные работы электрооборудований, электроустановок в п. Чернышевский, работы по реконструкции административно-бытового корпуса ЖКХ под жилой дом выполняло ОАО Объединенный технический центр по договору на оказание услуг N 92-08-М/09 от 05.08.2009 г. (т. 25 л.д. 195-200). Работы в здании МУЗ Айхальская городская больница по договору N 87-09 от 01.12.2009 г. выполнены ООО "Азовалмазсервис" (т.25 л.д.201).

По условиям Договора с АК "АЛРОСА" (ЗАО) от 07.02.2008 N 1-СР/08 (п.3.4, 7.6, 7.7) поставка на условиях франко-строительная площадка все необходимые для выполнения работ материалы, оборудование, конструкции, комплектующие изделия, строительная техника, топливо отнесена в обязанности Заказчика (АК "АЛРОСА" (ЗАО). По Договору от 07.02.2008 N 2-СР/08 (пункт 3.10) местные материалы на возмездной основе поставляются Заказчиком, т.е. АК "АЛРОСА" (ЗАО). В судебное заседание Управлением представлены доказательства исполнения данных положений договоров (т. 27 л.д. 1-360). Указанные обстоятельства были озвучены в судебном заседании и в совокупности и во взаимосвязи подтверждают, что Общество исполнило договорные обязательства по договором с АК "АЛРОСА" (ЗАО) без привлечения ООО "Стройэкоконсалтинг", ООО "Зеон".

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Вместе с тем, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, не учёл следующего.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 Постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Налогового Кодекса Российской Федерации и Постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Таким образом, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам; иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Данная правовая позиция содержится в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 июля 2012 года N 2341/12, принятом в целях единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

При этом в случае, когда инспекция установила непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь инспекция, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишена возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Суд апелляционной инстанции, учитывая правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 июля 2012 года N 2341/12, и, исходя из того обстоятельства, что Управлением в оспариваемом решении и в ходе судебного разбирательства не оспаривались факты реального приобретения стройматериалов в заявленных объемах, наличия данного товара в проверяемом периоде на балансе общества и его списания в производство, а также то обстоятельство, что обществом не была проявлена необходимая степень осмотрительности при выборе контрагента, пришел к выводу о том, что решение налогового органа в части эпизодов по налогу на прибыль, связанных с включением в состав расходов затрат на строительных материалов, подлежит признанию недействительным.

В судебном заседании представитель Управления подтвердил, что налоговый орган не ставит под сомнение как сам факт приобретения строительных материалов, канцтоваров, их объемы, так и использование их в своей деятельности для целей осуществления предпринимательской деятельности.

Апелляционным судом было предложено лицам, участвующим в деле, представить в материалы дела дополнительные доказательства рыночности цен приобретенных стройматериалов и канцтоваров.

Обществом представлен отчет N 4934_ФП об определении рыночной стоимости движимого имущества по эпизодам, в том числе связанным с приобретением стройматериалов и канцтоваров у ООО "Центр Град" и ООО "Стройэкоконсалтинг".

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. При этом последующие пункты указанной статьи определяют действия налогового органа, если им производится исчисление налогов, исходя из рыночных цен, в установленных статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации случаях.

Следовательно, налогоплательщик вправе сослаться на любые доказательства, которые подлежат оценке в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не установил существенного различия стоимости стройматериалов и канцтоваров от среднерыночных цен аналогично поставленному товару. Более того, налоговым органом на указанный отчет представлены возражения только в части налога на добавленную стоимость. Возражений относительно выводов о рыночности цен по расходам на приобретение строительных материалов и канцтоваров, подлежащим учету в составе расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций, Управлением ФНС по Республике Саха (Якутия) апелляционному суду не заявлено.

Как усматривается из материалов дела, судом первой инстанции указанного учтено не было, несмотря на то, что данные обстоятельства могли привести к принятию незаконного судебного акта, поскольку налогоплательщик был лишен права на определение его действительных налоговых обязательство по налогу на прибыль.

В судебном заседании 18.07.2013 апелляционным судом установлены суммовые показатели в указанной части по налогу на прибыль, при том, что сторонами возражений заявлено не было, математическую точность представители сторон также подтвердили в судебном заседании (аудиозапись).

На основании изложенного, решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 05.07.2012 N 306-36/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 12.11.2012 N СА-4-9/19050, подлежит признанию недействительным в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 6 114 779,84 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 31 287 649,04 руб. В остальной части требования налогоплательщика удовлетворению не подлежат.

При таких установленных обстоятельствах решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене в силу пункта 4 части 1, части 2 статьи 270 АПК РФ, как основанное на неправильном применении норм материального права, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 05.07.2012 N 306-36/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 12.11.2012 N СА-4-9/19050, в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 6 114 779,84 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 31 287 649,04 руб.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ с Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Веста" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 000 руб.

Кроме того, налогоплательщиком по платежному поручению от 26.02.2013 N 325 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 26.02.2013 N 325 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 января 2013 г. по делу N А58-6734/2012 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 05.07.2012 N 306-36/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 12.11.2012 N СА-4-9/19050, в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 6 114 779,84 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 31 287 649,04 руб.

Принять в отмененной части новый судебный акт.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 05.07.2012 N 306-36/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 12.11.2012 N СА-4-9/19050, в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 6 114 779,84 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 31 287 649,04 руб.

Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Веста" (ИНН 1424003744, ОГРН 1021400836236) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Веста" (ИНН 1424003744, ОГРН 1021400836236) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко