Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2013 г. N 08АП-7080/12

город Омск

30 июля 2013 г.

Дело N А81-5387/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7080/2012 ) индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2012 по делу N А81-5387/2011 (судья Полторацкая Э.Ю.), по заявлению индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы (ОГРНИП 304890528700096, ИНН 890500370425) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения от 09.06.2011 N 2.10-15/05809,

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Исмаилова Эльхана Мусы оглы - Чмырь А.В. по доверенности б/н от 20.09.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании удостоверения;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Индивидуальный предприниматель Исмаилов Эльхан Муса оглы (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик, ИП Исмаилов Э.М.о) обратился в арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС России N 5 по ЯНАО, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в общей сумме 1 169 140,70 руб., в виде дополнительного начисления НДФЛ, ЕСН, НДС в общей сумме 5 573 601,00 руб. и начисления пени в сумме 1 048 142,55 руб.

Определением суда первой инстанции от 07.12.2011 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Управление).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2012 предпринимателю в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 отказано.

Восьмой арбитражный апелляционный суд постановлением от 07.12.2012 решение суда первой инстанции изменил, заявление предпринимателя удовлетворил частично, признав недействительным решение инспекции от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 в части доначисления НДФЛ в сумме 853 858 руб. за 2008 год, 1 069 125 руб. за 2009 год; ЕСН в сумме 131 363 руб. за 2008 год, 167 589 руб. за 2009 год; штрафов по НДФЛ в сумме 170 771 руб. за 2008 год, 213 825 руб. за 2009 год; штрафов по ЕСН в сумме 26 272, 60 руб. за 2008 год, 33 517, 80 руб. за 2009 год; пени по НДФЛ в сумме 251 761, 16 руб. за 2008 и 2009 годы, а также по ЕСН в сумме 34 218, 44 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Отменяя решение суда первой инстанции в части, и удовлетворяя требования предпринимателя, суд апелляционной инстанции исходил из того, что при вынесении инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных индивидуальным предпринимателем документов и содержались предположения о наличии в действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных ИП Исмаиловым Э.М.о затрат подлежал определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Суд кассационной инстанции установил, что суд апелляционной инстанции, принимая решение об удовлетворении требований индивидуального предпринимателя в части, не указал при этом мотивы такого решения; а именно: мотивы, касающиеся выводов о размере затрат, принимаемых в целях исчисления НДФЛ, ЕСН по общей системе налогообложения (какие затраты применимы при определении реального налогового обязательства индивидуального предпринимателя в связи с выявленными инспекцией в ходе проверки дополнительными доходами).

На основании изложенного Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 26.04.2013 постановление апелляционной инстанции в части удовлетворения требований заявителя отменил, дело в указанной части направил на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Налоговый орган в соответствии с представленными суду письменными дополнениями к отзыву на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции считает законным обоснованным, апелляционную жалобу Исмаилова Э.М.о. - не подлежащей удовлетворению.

Определением от 22.05.2013 апелляционная жалоба ИП Исмаилова Э.М.о. была принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 20.06.2013.

В назначенное судебное заседание явился представитель предпринимателя, Управление и Инспекция, надлежащим образом извещенные о времени и месте слушания по делу, в судебное заседание представителей не направили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителей поименованных лиц.

До начала судебного заседания от заявителя поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания до вынесения Высшим Арбитражным судом Российской Федерации соответствующего судебного решения по заявлению предпринимателя о пересмотре в порядке надзора оспариваемых судебных актов по делу N А81-5387/2011.

В судебном заседании 20.06.2013 представитель заявителя уточнил данное ходатайство, заявив ходатайство о приостановлении производства по делу, пояснив при этом, что определением от 03.06.2013 N ВАС-7408/13 Высший Арбитражный суд Российской Федерации принял указанное выше заявление и возбудил надзорное производство.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 рассмотрение апелляционной жалобы предпринимателя на решение Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2012 по делу N А81-5387/2011 в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 23.07.2013. Суд апелляционной инстанции определил направить ходатайство о приостановлении производства по делу NА81-5387/2011 в адрес Инспекции и Управления; представить расчет по эпизодам, в котором сослаться на тома и листы дела, а также в срок до 17.07.2013 представить в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда доказательства направления ходатайства о приостановлении производства по делу и расчёта по эпизодам другим участникам арбитражного процесса.

В назначенное судебное заседание суда апелляционной инстанции Инспекция и Управление, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьями 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своих представителей не направили.

Суд апелляционной инстанции счел возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом уведомленных лиц, участвующих в деле.

Представитель подателя апелляционной жалобы поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, и отзыва на нее, а также дополнений к отзыву, выслушав явившегося представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в период с 14.02.2011 по 14.04.2011 проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам налогообложения за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 11.05.2011 N 2.11-15/25 и вынесено решение от 09.06.2011 N 2.10-15/05809, оставленное без изменения решением Управления от 09.06.2011 N 2.10-15/05809.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 11.05.2011 N 2.11-15/25, в котором зафиксированы выявленные нарушения налогового законодательства.

По итогам рассмотрения акта от 11.05.2011 N 2.11-15/25 и возражений налогоплательщика на акт проверки Инспекцией вынесено решение от 09.06.2011 N 2.10-15/05809.

Оспариваемым решением Инспекции Предприниматель привлечен к ответственности по статьям 119, 123, 126, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов на общую сумму 1 169 140,70 руб., ему доначислены к уплате НДФЛ, ЕСН и НДС на общую сумму 5 573 601 руб., начислены пени по налогам на общую сумму 1 013 924,11 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, удержать из дохода налогоплательщика и перечислить в бюджет доначисленные суммы НДФЛ за 2008 год в сумме 6 321 руб. и за 2009 год в сумме 26 523 руб.

Инспекция пришла к выводам об отсутствии ведения раздельного учета хозяйственной деятельности в связи с осуществлением розничной и оптовой торговли, о несвоевременном представлении налоговой декларации по ЕСН и несвоевременном представлении документов.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Исмалов Э.М.о. обжаловал решение Инспекции, подав апелляционную жалобу в Управление.

Своим решением Управление оставило решение Инспекции от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции от 09.06.2011 N 2.10-15/05809 не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает права и законные интересы ИП Исмалова Э.М.о., последний обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

18.06.2012 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в рассматриваемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения в части доначисления НДФЛ в сумме 853 858 руб. за 2008 год, 1 069 125 руб. за 2009 год; ЕСН в сумме 131 363 руб. за 2008 год, 167 589 руб. за 2009 год; штрафов по НДФЛ в сумме 170 771 руб. за 2008 год, 213 825 руб. за 2009 год; штрафов по ЕСН в сумме 26 272, 60 руб. за 2008 год, 33 517, 80 руб. за 2009 год; пени по НДФЛ в сумме 251 761, 16 руб. за 2008 и 2009 годы, а также по ЕСН в сумме 34 218, 44 руб., исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации указанные налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база для данной категории налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группы налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Причем расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, в соответствии с действующим налоговым законодательством предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов является разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения таких расходов.

Учитывая изложенное, затраты налогоплательщика учитываемые при формировании налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах - достоверными.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Пунктом 2 статьи 54 НК РФ установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным совместным приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 (далее - Порядок учета доходов и расходов).

Пунктом 2 Порядка учета доходов и расходов установлена обязанность индивидуальных предпринимателей обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций (далее - книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Руководствуясь положениями пункта 2 статьи 54 НК РФ книга учета предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах. Ее отсутствие, а также ее оформление и ведение с нарушением Порядка учета доходов и расходов, означает отсутствие учета доходов и расходов в установленном порядке.

Согласно пункту 7 Порядка учета доходов и расходов индивидуальные предприниматели ведут учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций в одной книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде предприниматель, в нарушение установленной у него учетной политики на 2008 - 2009 годы, а также в нарушение вышеназванных норм не вел книгу учета доходов и расходов по утвержденной форме.

На основании указанного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у Предпринимателя ведения раздельного учета хозяйственной деятельности по розничной и оптовой торговле.

Суд, исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Налогового кодекса Российской Федерации" установленные по делу обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства, в том числе материалы налоговой проверки, представленные Предпринимателем в материалы дела стоимостные регистры учета списанных в отчетном периоде материалов, регистры учета поступлений денежных средств, регистры информации о движении приобретенных и списанных товаров, книги покупок и продаж, иные первичные документы (т.18 л.д.49-55, т.19-т.26), пришел к выводу, что доказательства, подтверждающие разделение товарных потоков, оприходование товара по разным складам, раздельную оплату товара материалы дела не содержат. Представленные документы содержат стоимостные характеристики ТМЦ, при этом сведения о полученных доходах, сведения о фактической оплате за товар не содержат.

Составленные предпринимателем реестры приходно-расходных документов, книги покупок и продаж, журналы учета выставленных счетов-фактур не могут свидетельствовать о целостности учета хозяйственных операций.

Представленные в материалы дела книги покупок по рознице не подтверждены документами об оплате, не ведется учет хозяйственных операций по приобретению и реализации, поскольку отсутствуют документы по отпуску товаров, учет данных документов не ведется ни в одном регистре учета. Из приказа об учетной политике на 2009 год хранение покупных товаров производится в помещении арендуемого склада и с данной площади производится отпуск товаров по оптовой торговле. Вместе с тем какие-либо документы о движении ТМЦ по складу в материалы дела не представлены. В ходе проверки было установлено, что отпуск товаров в опт и розницу осуществлялся с территории розничного магазина "Волга".

Суд первой инстанции правомерно указал, что представленные аналитические данные (регистры) с достоверностью не подтверждают возможность разделения товаров, реализация которых подлежит налогообложению по разным режимам.

Представленная предпринимателем амбарная книга по розничной торговле также не подтверждает обоснованности выводов налогоплательщика, не опровергает недостоверность представленных документов, поскольку книга учета доходов и расходов по утвержденной форме заявителем не велась.

Предпринимателем также не оспаривается факт неведения книги учета доходов и расходов по утвержденной форме, поскольку, по мнению последнего, он вправе был разработать свой порядок ведения раздельного учета, закрепив его во внутреннем документе ИП, однако такой документ в материалы дела не представлен.

Поскольку налоговым законодательством не закреплены методы и формы раздельного учета, налогоплательщик вправе самостоятельно определять, каким образом данный раздельный учет будет им обеспечиваться. Методика раздельного учета должна быть закреплена учетной политикой заявителя.

Между тем согласно пункту 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Указанное правило соответствует положениям пункта 7 статьи 31 НК РФ.

Так, согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что, установив в ходе проверки отсутствия у предпринимателя учета доходов и расходов по каждому виду деятельности, не ведении раздельного учета, налоговый орган правомерно применил расчетный метод определения сумма налогов.

В связи с установлением указанных обстоятельств, размер налоговых обязательств налогоплательщика был определен налоговым органом на основании пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случае невозможности разделения расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, они определяются пропорционально доле доходов от деятельности, относящейся к данному налоговому режиму, в общем доходе по всем видам деятельности.

Суд первой инстанции согласился с правовой позицией налогового органа, изложенной в оспариваемом решении, и отказал предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, в том числе в части доначисления НДФЛ в сумме 853 858 руб. за 2008 год, 1 069 125 руб. за 2009 год; ЕСН в сумме 131 363 руб. за 2008 год, 167 589 руб. за 2009 год.

Апелляционная инстанции поддерживает данные выводы суда, в силу следующего.

Так, налоговым органом установлено, что валовой доход за 2008 год составил 33 123 848 руб., валовой расход по закупу (безналичный расчет) за 2008 год составил 14 514 189 руб. Прибыль 18 609 659 руб., из которой: 59,14% (11 005 752 руб. - розничная торговля, облагаемая ЕНВД), 40,86 % (7 603 907 руб. - оптовая торговля и подакцизные товары, облагаемые по общей системе налогообложения).

В 2009 году валовой доход составил 36 771 135 руб. Валовой расход по закупу (безналичный расчет) за 2009 год составил 14 940 996 руб. Прибыль 21 830 139 руб., из которой: 58,1% (12 683 311 руб. - розничная торговля, облагаемая ЕНВД), 41,9% (9 146 828 руб. - оптовая торговля и подакцизные товары, облагаемые по общей системе налогообложения).

Согласно решению Инспекции Предприниматель не включил в доход, подлежащий налогообложению НДФЛ за 2008 год, доходы в сумме 621 756 руб. (оптовая реализация товара; розничная реализация подакцизного товара, необлагаемая ЕНВД); за 2009 год - в сумме 921 757 руб. (оптовая реализация товара; розничная реализация подакцизного товара, необлагаемая ЕНВД; поступления от налогового агента; от продажи имущества). Общая сумма доходов, подлежащих налогообложению НДФЛ по данным налоговой проверки за 2008 год составила 13 531 403 руб., за 2009 год - 15 745 011 руб. (т.1 л.д.36, 39).

Из решения налогового органа следует, что сумма расходов и налоговых вычетов, уменьшающих налоговую базу по НДФЛ, задекларированная Предпринимателем за 2008 год, составила 11 876 875 руб., из которых налоговым органом не принято 5 946 378 руб., за 2009 год - 13 901 986 руб., из которых налоговым органом не принято 7 641 709 руб. (т.1 л.д.37, 40). В результате чего налоговым органом был доначислен НДФЛ за 2008 год в размере 80 828,28 руб., в составе общей суммы 853 858 руб., за 2009 год - 119 828,4 руб., в составе общей суммы 1 069 125 руб.

Указанные суммы доначисленного НДФЛ признаны предпринимателем, однако при обжаловании решения суда в рассматриваемой части оспариваются в полном объеме.

Проверяющие пришли к выводу, что цена реализации товаров ИП Исмаиловым Э.М.о. над ценой закупа товаров у поставщиков превышает более чем в 2 раза (с учётом наличия накладных расходов, транспортировки, з/платы, содержание магазинов и складов и пр.) и это оправдано, в т.ч. в связи с большой удаленностью места реализации - район Крайнего Севера. (33 123 848:14 5141 89 = 2,28 и 36 771 135 : 14 940 996 = 2,46 в 2008 и 2009 годах соответственно).

При этом, налоговый орган верно заметил, что основными поставщиками автозапчастей, как для розницы, так и для опта являются одни и те же поставщики, с одних и тех же городов (т.е. закупочные цены для розничной продажи и для оптовой продажи идентичны, что подтверждено материалами дела (протоколами допроса, счетами-фактурами, накладными, представленными в ходе выездной проверки).

Таким образом, в ходе проверки на основании представленных предпринимателем документов, подтверждающих понесенные расходы установлено, что за 2008 год расходы составили 14 514 189 руб., за 2009 года расходы составил 14 940 996 руб.

В ходе судебного разбирательства в арбитражном суде предприниматель, в подтверждение своих доводов, дополнительно представил документы о произведенных расходах в 2008 году в размере 17 440 219,55 руб., а в 2009 году - 20 314 197,91 руб.

Однако, проверив реальность произведенных расходов путем направления поручения в Инспекции по месту нахождения поставщиков Исмаилова Э.м.о. об истребовании документов (информации) по взаимоотношениям с предпринимателем, налоговый орган установил, что поставщики ИП Исмаилова Э.М.о., а именно ООО "Тест-НН", ООО "Автоцентр", ООО "Запчасть-Деталь", ООО "Снабавтодеталь", ООО "АвтоБис", ООО "Автодом НН" отношения предпринимателя Исмаилова Э.М.о. с контрагентами ООО "Тест-НН", ООО "Автоцентр", ООО "Запчасть-Деталь", ООО "Снабавтодеталь", ООО "АвтоБис", ООО "Автодом НН" либо не зарегистрированы в ЕГРЮЛ, либо отрицают взаимоотношения с предпринимателем.

Суд первой инстанции обоснованно поддержал доводы Инспекции, и расходы за наличный расчёт не были приняты к зачёту, о чем свидетельствует и сам факт отсутствия оплаты по сделкам, якобы совершённым за наличный расчёт, а также отсутствие самих признаков, идентифицирующих сделку, а именно: отсутствие наименования продавца, наименования покупателя, отсутствия даты закупа, отсутствие подтверждения взаимоотношений с ИП Исмаиловым Э.М.о. со стороны существующих поставщиков.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что расходы розничной торговли составили (т.36 л.д. 58-70):

- в 2008 году - 17 440 219, 55 руб., из которых 8 108 234 руб. (90% первичных документов на сумму - 7 300 375 были представлены и исследованы в ходе ВНП) без документального подтверждения факта оплаты; на сумму 9 331 234 руб. (представлены в суд, не приняты судом, поскольку ТМЦ приобретались по сделкам с юридическими лицами, сведения о которых отсутствуют в Едином государственном реестре юридических лиц (т.36 л.д.76-83;т.37 л.д.6-17);

- в 2009 году - 20 314 197,91 руб., из них 8 419 603 (90% исследованы в ходе ВНП на сумму 7 607 587 руб.) без документального подтверждения факта оплаты; на сумму 11 894 595 руб. (представлены в суд, не приняты судом, поскольку ТМЦ приобретались по сделкам с юридическими лицами, сведения о которых отсутствуют в Едином государственном реестре юридических лиц (т.36 л.д.71-75; т.37 л.д.18-22).

Также предпринимателем не опровергнут факт недействительности сделок с указанными контрагентами.

В случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

Между тем ИП Исмаилов Э.М.о. такую обязанность не исполнил.

Суд первой инстанции указал, что предприниматель вправе включить потраченные суммы в состав расходов при условии, что:

- затраты предусмотрены Порядком учета доходов и расходов;

- потраченные суммы оплачены. Доказать это можно кассовым чеком, квитанцией к приход ному кассовому ордеру, платежным поручением с отметкой банка об исполнении, бланком строгой отчетности;

- расходы подтверждены документами - накладной, актом, договором, товарным чеком, счетом-фактурой.

Однако, заявителем не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие факт оплаты произведенных расходов в розничной торговле, согласно учету представленному предпринимателем в отношении сумм 8 108 234 руб. и 8 419 603 руб. за 2008 и 2009 год соответственно.

Довод Предпринимателя о непринятии у него расходов, подтвержденных документами, также был предметом рассмотрения арбитражных судов, и не принимаются судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении.

Суд, руководствуясь положениями статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации, правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.02.2010 N 13158/09, исходил из того, что при исчислении налоговой базы налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов; в случае если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности; если сумма документально подтвержденных расходов меньше 20 процентов общей суммы доходов, полученных предпринимателем от предпринимательской деятельности в течение налогового периода, то профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов.

Судом установлено, что в процессе выездной налоговой проверки инспекцией были приняты в составе расходов по НДФЛ и ЕСН за 2008 год расходы в размере 5 930 497 руб., не принято - 5 946 378 руб., при этом общая сумма доходов составила 11 876 875 руб.; ЕСН за 2009 год расходы в размере 6 260 277 руб., не принято - 7 641 709 руб., при этом общая сумма доходов составила 13 901 986 руб., то есть в любом случае принятые расходы составили более 20% доходов предпринимателя.

Следовательно, в рассматриваемом случае можно говорить о применении Инспекцией расчетного метода в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, что не противоречит правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.02.2010 N 13158/09.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы о том, что налоговый орган не определил расчетным методом вычеты, в порядке пункта 1 статьи 221 НК РФ, являются необоснованными и подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Эпизоды по доначислению ЕСН и НДФЛ в пользу физических лиц, а также НДС были рассмотрены судом первой инстанции и оставлены без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции, следовательно, при новом рассмотрении указанные эпизоды исследованию судебной коллегией не подлежат, в связи с чем доводы подателя жалобы в указанной части не принимаются во внимание апелляционным судом.

Кроме всего, суд апелляционной инстанции отмечает, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень смягчающих ответственность обстоятельств. При этом в силу подпункта 3 пункта 1 названной статьи суд вправе признать обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность, и иные обстоятельства, не приведенные в пункте 1 названной статьи.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

При вынесении оспариваемого решения налоговым органом не установлены смягчающие ответственность обстоятельства, суд первой инстанции такие обстоятельства также не установил.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, также не находит правовых оснований для установления смягчающих ответственность обстоятельств.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, не допустил нарушения процессуального закона.

При данных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ИП Исмаилов Э.М.о удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ИП Исмаилов Э.М.о.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2012 по делу N А81-5387/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер