Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2013 г. N 19АП-2985/11

г. Воронеж

30 июля 2013 г.

Дело N А14-11221/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Божко Е.А.,

при участии:

от Департамента здравоохранения Воронежской области: Попов А.Ю., представитель по доверенности N 1/14-5408 от 20.07.2012;

от бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская областная клиническая больница N 1": Лосева И.С., представитель по доверенности N 86-09/156 от 22.01.2013;

от общества с ограниченной ответственностью Фирма "Гальмед": Жук В.В., представитель по доверенности б/н от 01.10.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Гальмед" (ИНН 7716050580, ОГРН 1027739873468) на определение Арбитражного суда Воронежской области от 24.10.2012 по делу N А14-11221/2010 (судья Козлов В.А.) об отказе в пересмотре по новым обстоятельствам решения суда по делу по исковому заявлению Департамента здравоохранения Воронежской области (ИНН 3666159529, ОГРН 1093668028563) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Гальмед" о расторжении государственного контракта и обязании обеспечить возврат поставленного товара, с участием третьего лица - бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская областная клиническая больница N 1",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Фирма "Гальмед" (далее - ООО Фирма "Гальмед", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о пересмотре решения от 26 апреля 2011 года по делу N А14-11221/2010/391/24 по новым обстоятельствам.

Судом области установлено, что третье лицо сменило наименование с государственного учреждения здравоохранения "Воронежская областная клиническая больница N 1" на бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская областная клиническая больница N 1".

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 24.10.2012 в удовлетворении заявления ООО Фирма "Гальмед" отказано.

Не согласившись с указанным определением, ООО Фирма "Гальмед" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить определение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению заявителя жалобы, судом необоснованно не принято в качестве нового обстоятельства мировое соглашение, утвержденное определением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2012, подтверждающее факт незаконности писем Росздравнадзора от 05.02.2010 N 01И-93/10 и от 01.07.2010 N 04И-627/10, которые были положены в основу спорного судебного акта.

Департаментом здравоохранения и БУЗ Воронежской области "Воронежская областная клиническая больница N 1" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых последние просят оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, полагая, что приведенные заявителем обстоятельства нельзя признать новыми обстоятельствами по смыслу статьи 311 АПК РФ, кроме того, решение суда основано не на письмах Росздравнадзора от 05.02.2010 N 01И-93/10 и от 01.07.2010 N 04И-627/10.

Представитель БУЗ Воронежской области "Воронежская областная клиническая больница N 1" также возражал против удовлетворения жалобы.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 26 апреля 2011 года Арбитражным судом Воронежской области принято решение о расторжении государственного контракта от 15.01.2010 N 3-90 на поставку изделий медицинского назначения, инструментов, пломбировочного материала, хирургического шовного материала, расходного материала для ортодонтии и ортопедии для нужд государственных учреждений здравоохранения, подведомственных департаменту здравоохранения Воронежской области, в I полугодии 2010 года, заключенного между Департаментом здравоохранения Воронежской области и обществом с ограниченной ответственностью Фирма "Гальмед", в связи с ненадлежащим исполнением обществом с ограниченной ответственностью Фирма "Гальмед" своих обязательств по государственному контракту.

Постановлением Девятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 28.11.2011 указанное решение оставлено без изменения.

Полагая, что указанное решение должно быть пересмотрено ввиду появления новых обстоятельств, ООО Фирма "Гальмед" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В качестве нового обстоятельства заявитель называет факт утверждения мирового соглашения, заключенного между Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по делу N А40-88744/11-130-512. По мнению заявителя, указанное мировое соглашение подтверждает факт незаконности писем Росздравнадзора от 05.02.2010 N 01И-93/10 и от 01.07.2010 N 04И-627/10, которые были положены в основу спорного судебного акта.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

Содержащийся в статье 311 АПК РФ перечень обстоятельств, которые в качестве новых или вновь открывшихся являются основанием для пересмотра судебных актов, является исчерпывающим.

В силу части 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу; новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Согласно части 3 статьи 311 АПК РФ новыми обстоятельствами являются:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека;

5) определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" предусмотрено, что при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения, предписания, с участием третьих лиц - ООО Фирма "Гальмед", ООО "ГамбраМедикал" (дело N А40-88744/11-130-512).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2012 производство по вышеуказанному делу прекращено в связи с заключением сторонами мирового соглашения и утверждением его судом на следующих условиях:

"1.Заявитель допустил нарушение части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а именно: не проведение испытаний на совместимость магистрали кровопроводящей стерильной LK 79090 (регистрационное удостоверение от 21.11.2006 ФС N 2006/1819), производства F.M.S.p.A., Италия, с аппаратом гемодиализным INNOVA, производства Gambro Dasco S.p.A., Италия.

2. В отношении Заявителя Заинтересованным лицом было принято Решение ФАС России от 13.05.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 15/62-10 (далее - Решение ФАС России).

3. На основании Решения ФАС России Заявителю было выдано Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 13.05.2011 по делу N 1 15/62-10 (далее - Предписание ФАС России) об обязании в месячный срок провести испытания на совместимость магистрали кровопроводящей стерильной LK 79090 (регистрационное удостоверение от 21.11.2006 ФС N 2006/1819), производства F.M.S.p.A., Италия, с аппаратом гемодиализным INNOVA, производства Gambro Dasco S.p.A., Италия.

4. Заявитель в соответствии со ст. 49 АПК РФ отказывается от заявленных требований по делу N А40-88744/11-130-512 о признании недействительными Решения и Предписания ФАС России, принимая во внимание, что:

- срок действия регистрационного удостоверения от 21.11.2006 ФС N 2006/1819, которое является документом, подтверждающим факт регистрации магистрали кровопроводящей стерильной LK 79090 производства F.M.S.p.A., Италия, истек 21.11.2011;

- на рассмотрении в Росздравнадзоре находилось заявление ООО "Феу-ДагазКомпани", действующего от имени F.M.S.p.A., Италия, на основании доверенности от 07.06.2011 N б/н, о внесении изменений в регистрационную документацию, в том числе, на магистраль кровопроводящую стерильную LK 79090 (далее - "Изделие") в части указания сферы применения указанной магистрали, а именно - применения указанной магистрали совместно с аппаратом гемодиализным INNOVA, производства Gambro Dasco S.p.A., Италия;

- образцы Изделия прошли технические в том числе с применением АИП INNOVA, токсикологические и медицинские испытания с положительным результатом, при этом копии протоколов проведения указанных испытаний были представлены Заинтересованному лицу;

- на основании приказа Росздравнадзора от 12.04.2012 N 1758-Пр/12 в регистрационную документацию на Изделие внесены изменения, выдано регистрационное удостоверение от 12.04.2012 N ФСЗ 2012/12026 (далее - регистрационное удостоверение);

- регистрационным удостоверением подтверждается, что Изделие, соответствующее комплекту регистрационной документации КРД N 44200 от 08.11.2011, разрешено к импорту, продаже и применению на территории Российской Федерации.

5. Заявитель обязуется в течение десяти рабочих дней со дня вступления в силу определения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-88744/11-130-512 об утверждении настоящего соглашения издать информационное письмо об отзыве писем Росздравнадзора от 05.02.2010 N 01И-93/10 и от 01.07.2010 N 04И-627/10, а также разместить их в публичном доступе на официальном сайте Заявителя в сети "Интернет".

6. Заинтересованное лицо признает, что подобные действия Заявителя свидетельствуют об устранении допущенного нарушения антимонопольного законодательства и исполнении Предписания ФАС России".

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в пересмотре решения по новым обстоятельствам, пришел к выводу о неисполнении ответчиком обязанности по передаче третьему лицу обусловленного контрактом товара, поскольку наименование изделия, указанного в товарной накладной, по которой товар передан третьему лицу, не соответствовало наименованию изделия в государственном контракте, что прямо противоречит действующему законодательству.

Вместе с тем, из анализа условий контракта и представленной в материалы дела товарной накладной N 6 от 20.01.2010 усматривается поставка идентичного товара - "кровопроводящие магистрали артериальных и венозные в комплекте для аппаратов "искусственная почка" типа "INNOVA" объединенные в единый полностью герметичный прозрачный картридж модель LK 79090 "F.M.S.p.A.", картридж бикарбонатный с сухой содой 750 г. для аппаратов "искусственная почка" типа "INNOVA" модель SOLUCART PLUS "Солюдиа С.А.С. Лаборатуар Фармасевтик", Франция".

Выводы судов при рассмотрении дела о расторжении контракта от 15.01.2010 N 3-90 были основаны, в том числе, на письме Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Воронежской области от 10.02.2010 N И36-250/10 о том, что фактически на упаковке поставленного ООО Фирма "Гальмед" изделия указано - линии крови для гемодиализа LK 79090 и что в соответствии с письмами Росздравнадзора от 05.02.2010 N 01И-93/10 и от 01.07.2010 N 04И-627/10 на территории Российской Федерации магистрали кровопроводящие гемодиализные стерильные LK 79090, производитель F.M.S.p.A, Италия невозможно использовать с аппаратом "GAMBRO-INNOYA".

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 N 12363/10 по делу N А40-160170/09-102-1126, при рассмотрении требований о расторжении контракта необходимо исследовать причины несвоевременной поставки, установить, какое количество продукции осталось недопоставленным к моменту обращения истца в арбитражный суд с иском, какие последствия для истца повлекло нарушение ответчиком условий контракта, дать оценку поведению заказчика.

Согласно условиям мирового соглашения (пункт 1) определено, что заявитель допустил нарушение части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а именно: не проведение испытаний на совместимость магистрали кровопроводящей стерильной LK 79090 (регистрационное удостоверение от 21.11.2006 ФС N 2006/1819), производства F.M.S.p.A., Италия, с аппаратом гемодиализным INNOVA, производства Gambro Dasco S.p.A., Италия.

Таким образом, суд первой инстанции не дал должной оценки условиям мирового соглашения, утвержденным определением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2012 по делу N А40-88744/11 130-512 о признании нарушения Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и отзыве информационных писем Росздравнадзора от 05.02.2010 N01И-93/10 и от 01.07.2010 N04И-627/10.

В силу пункта 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная инстанция может отменить определение и передать вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В силу пункта 3 части 4 той же статьи апелляционная инстанция вправе отменить определение полностью и разрешить вопрос по существу. По смыслу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам.

В соответствии с пунктом 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении нормы части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Воронежской области от 24.10.2012 об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам по делу подлежит отмене, а дело N А14-11221/2010 - направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Вопрос о распределении судебных расходов судом апелляционной инстанции не разрешается, поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам государственной пошлиной не оплачивается.

Руководствуясь ст. ст. 271, п. 2 ч. 4 ст. 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Гальмед" удовлетворить, определение Арбитражного суда Воронежской области от 24.10.2012 по делу N А14-11221/2010 отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в месячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Л.А. Колянчикова