Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2013 г. N 01АП-3283/13

г. Владимир

02 августа 2013 г.

Дело N А43-29498/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26.07.2013.

Полный текст постановления изготовлен 02.08.2013.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Насоновой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тесалкиной А.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СМУ-7"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.04.2013 по делу N А43-29498/2012

принятое судьёй Белозеровой Ю.Б., по иску общества с ограниченной ответственностью "МАРАЩСТРОЙ" (ИНН 7706552207, ОГРН 1047796711600), г. Нижний Новгород, к закрытому акционерному обществу "СМУ-7" (ИНН 5261024510, ОГРН 1025203561734), г. Нижний Новгород, о взыскании 4 825 932 руб. 96 коп. задолженности и неустойки, и по встречному иску закрытого акционерного общества "СМУ-7" (ИНН 5261024510, ОГРН 1025203561734), г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью "МАРАЩСТРОЙ" (ИНН 7706552207, ОГРН 1047796711600), г. Нижний Новгород, о взыскании 2 261 860 руб. убытков,

при участии:

от заявителя - закрытого акционерного общества "СМУ-7" - Сафиной Л.Г. по доверенности от 29.11.2012 (сроком действия 1 год), т.1, л.д. 146;

от истца - общества с ограниченной ответственностью "МАРАЩСТРОЙ" - Архиповой Г.В. по доверенности от 17.07.2013 (сроком действия до 16.07.2014),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МАРАЩСТРОЙ" (далее - ООО "МАРАЩСТРОЙ", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к закрытому акционерному обществу "СМУ-7" (далее - ЗАО "СМУ-7", ответчик) о взыскании 4 825 932 руб. 96 коп., их которых 3 254 573 руб. 09 коп. - задолженность за работы, выполненные истцом на основании договора подряда от 14.03.2011 N 14-03/2011/ГП и дополнительных соглашений к нему, 1 571 359 руб. 87 коп. - неустойка за нарушение срока оплаты работ, начисленная с 15.06.2011 по 12.02.2013 (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 314, 330, 395, 401, 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом строительных работ.

Определением суда от 26.02.2013 принят к производству встречный иск ЗАО "СМУ-7" к ООО "МАРАЩСТРОЙ" о взыскании 2 261 860 руб. убытков, связанных с устранением недостатков выполненных подрядчиком работ.

В обоснование встречных исковых требований ЗАО "СМУ-7" ссылается на положения статей 15, 721, 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и указывает, что в связи с ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ вынуждено нести убытки на устранение недостатков собственными и привлеченными силами, в том числе: путем выполнения работ по устранению замечаний в части устройства монтажных отверстий для ОВ и ВК и закладных деталей стоимостью 1 173 019 руб., путем выполнения работ по устранению дефектов, связанных с отклонениями уровня пола от проектных отметок стоимостью 1 088 841 руб.

Решением от 02.04.2013 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования ООО "МАРАЩСТРОЙ" удовлетворил, взыскав с ЗАО "СМУ-7" в пользу ООО "МАРАЩСТРОЙ" 3 254 573 руб. 09 коп. долга, 1 571 359 руб. 87 коп. неустойки и 47 129 руб. 66 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "СМУ-7" отказал, взыскав с ЗАО "СМУ-7" в доход федерального бюджета 34 309 руб. 30 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "СМУ-7" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Оспаривая законность судебного акта, заявитель указывает, что ЗАО "СМУ-7" не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что подписывая каждый последующий акт по форме КС-2 без замечаний, заказчик признавал устранение замечаний, отраженных в актах о выявлении и устранении замечаний по ранее выполненным работам. Суд не учел отсутствие прямых доказательств устранения недостатков в порядке, предусмотренном договором, а именно отдельных КС-2 на устранение недостатков, а также позиций в последующих КС-2 об устранении замечаний и сведений о производстве работ по устранению замечаний в журнале строительных работ.

ЗАО "СМУ-7" не согласно с оценкой судом довода о невозможности при ежемесячной приемке работ определения объема некачественных работ или стоимости подлежащих устранению недостатков. Считает, что толкование судом гарантийных удержаний по договору как отсрочки платежа не соответствует смыслу закона и договора, а также положениям статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которую сослался суд первой инстанции.

Апеллянт считает, что поскольку генподрядчик своевременно принимал работы и заявлял о недостатках, что подтверждено материалами дела, суд неправомерно сослался на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, обосновывая отсутствие права ЗАО "СМУ-7" ссылаться на недостатки работ.

Удовлетворяя исковые требования ООО "МАРАЩСТРОЙ", суд неверно истолковал условия договора. Начисление неустойки на гарантийное удержание не правомерно, поскольку для удержания были основания.

ЗАО "СМУ-7" не согласно с отказом суда первой инстанции в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель полагает, что суд, посчитав недоказанным размер расходов (убытков) из-за его подтверждения односторонней калькуляцией, необоснованно отказал в назначении экспертизы по определению размера необходимых расходов для устранения недостатков в работах ООО "МАРАЩСТРОЙ".

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "МАРАЩСТРОЙ" в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу и судебном заседании возразил против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 14.03.2011 между "СМУ-7" (генподрядчик) и ООО "МАРАЩСТРОЙ" (субподрядчик) заключен договор подряда N 14-03/2011/ГП, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в счет стоимости, оговоренной договором, выполнить собственными силами и средствами работы по срубке голов свай, бетонной подготовке, устройству монолитных железобетонных конструкций в соответствии и в рамках проектной документации, утвержденной генподрядчиком на объекте генподрядчика "Гостиница с крышной котельной и подземной автостоянкой на площади Театральной в Нижегородском районе г. Нижнего Новгорода" и согласно смете. В свою очередь генподрядчик обязался принять результат выполненных субподрядчиком работ и оплатить их выполнение в сроки и в порядке, предусмотренные договором (пункты 1.1, 1.2 договора).

Сроки выполнения работ установлены сторонами в пунктах 4.1, 4.2 договора и составляют: начальный срок выполнения работ - 20.04.2011, конечный срок выполнения работ - 01.10.2011.

В соответствии с пунктом 2.1 договора объемы работ, выполняемые субподрядчиком, определяются исходя из условий, определенных в проектной документации, передаваемой генподрядчиком. При этом стоимость работ по договору составляет 86 525 555 руб. 16 коп. согласно смете, являющейся приложением N 1 к договору.

Пунктом 2.2 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.06.2011) стороны предусмотрели, что генподрядчик компенсирует субподрядчику издержки в связи с изменением рыночной цены бетона более чем на 10% и арматуры более чем на 5%, а также установили порядок определения размера такой компенсации.

В последующем сроки выполнения работ и общая стоимость работ по договору были изменены сторонами путем подписания дополнительных соглашений о выполнении дополнительных работ:

от 01.11.2011 N 4 - на дополнительные работы стоимостью 530 557 руб. 50 коп., подлежащие выполнению с 01.11.2011 по 30.11.2011,

от 10.01.2012 N 5 - на дополнительные работы стоимостью 1 120 738 руб. 04 коп., подлежащие выполнению с 01.01.2012 по 20.02.2012.

20.06.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение N 6 о согласовании новой единичной расценки на работы по устройству монолитного железобетонного каркаса В25 и изменении конечного срока выполнения работ на 30.03.2012.

Статьей 5 договора стороны согласовали порядок сдачи-приемки работ, в соответствии с пунктом 5.1 которой субподрядчик ежемесячно до 30 числа текущего месяца обязан предоставить на утверждение генподрядчика акт приемки выполненных работ (форма КС-2), оформленный на основании журнала производства работ и журнала учета выполненных работ, и справку о выполненных работах и затратах (формы КС-3).

Согласно пункту 5.2 договора руководитель генподрядчика в течение 7 рабочих дней рассматривает и утверждает акт приемки выполненных работ либо возвращает его субподрядчику с письменным мотивированным отказом. В случае, если в указанные сроки генподрядчиком не будут подписаны акт приемки выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) и не будет дан мотивированный отказ от их подписания, указанный акт и справка будут считаться подписанными, а работы принятыми и подлежащими оплате в полном объеме.

В соответствии с абзацами 4, 5 указанного пункта договора если субподрядчик может устранить недостатки в выполненных работах в течение 3 рабочих дней с момента получения мотивированного отказа, то он устраняет недостатки и повторно направляет на подписание акты приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат генподрядчику. Если субподрядчик не может устранить недостатки в выполненных работах в течение 3 рабочих дней с момента получения мотивированного отказа, то он оформляет акты приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат на тот объем работ, по которому у генподрядчика нет замечаний. При этом работы, в которых устранены выявленные недостатки, подлежат сдаче-приемке на следующую отчетную дату, в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Пунктом 5.3 договора установлена обязанность субподрядчика предоставить исполнительную документацию ежемесячно до 30 числа текущего месяца совместно с актом приемки выполненных работ за отчетный период. Исполнительная документация по бетонным работам (результаты испытаний образцов бетона) представляется субподрядчиком по истечении 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ на соответствующий объем работ.

Порядок оплаты работ по договору согласован в статье 6 договора и предусматривает выплату авансового платежа в размере 12 % первоначальной цены договора, что составляет 10 383 066 руб. 62 коп., который оплачивается субподрядчику в два этапа и в соответствии с пунктом 6.5 договора удерживается генподрядчиком ежемесячно при оплате фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 6.3 договора платежи за фактически выполненные субподрядчиком работы производятся генподрядчиком ежемесячно в течение 9 рабочих дней с момента подписания генподрядчиком акта о приемке выполненных работ за отчетный период по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Платежи производятся на основании акта о приемке выполненных работ за отчетный период по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами; счета и счета-фактуры, выставленных субподрядчиком генподрядчику; исполнительной документации на выполненные работы в отчетном периоде, кроме документации с результатами прочности бетона, которая предоставляется в соответствии с условиями пункта 5.3 договора.

Пунктом 6.6 договора установлено, что генподрядчик ежемесячно удерживает 2% от стоимости выполненных работ по форме КС-3 в счет формирования суммы гарантийного удержания. Сумма гарантийного удержания подлежит выплате субподрядчику в следующем порядке: 1% в течение 3 месяцев с даты подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); 1% в течение 6 месяцев с даты подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В соответствии с пунктом 6.7 договора предусмотрена оплата услуг генподряда путем удержания 0,5% от стоимости работ по справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на основании акта сдачи-приемки генподрядных услуг.

В пункте 10.2 договора установлен гарантийный срок на выполненные работы, который составляет 5 лет с момента подписания последнего акта приемки выполненных работ.

Пунктами 10.5, 10.6 договора предусмотрен порядок устранения дефектов, подтвержденных двумя сторонами или заключением экспертизы, а также право генподрядчика на устранение выявленных в течение гарантийного срока дефектов выполненных работ собственными силами или силами третьих лиц с отнесением затрат на устранение подтвержденных дефектов на субподрядчика, в случае неустранения субподрядчиком дефектов в установленный срок.

Право генподрядчика на устранение выявленных недостатков в выполненных работах самостоятельно с отнесением соответствующих расходов на счет субподрядчика в случае немотивированного отказа субподрядчика от их устранения либо неустранения, предусмотрено также пунктом 11.3 договора.

На основании пункта 11.2 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, по оплате выполненных работ, субподрядчик вправе потребовать от генподрядчика выплаты неустойки в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Во исполнение условий договора подряда от 14.03.2011 N 14-03/2011/ГП и дополнительных соглашений к нему ООО "МАРАЩСТРОЙ" выполнило работы на общую сумму 97 282 678 руб. 29 коп., которые приняты ООО "СМУ-7" по актам приемки выполненных работ формы КС-2, подписанным без замечаний относительно объемов и качества работ. Стоимость работ подтверждена подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (том 1 л.д.40-92).

Оплата выполненных работ произведена генподрядчиком частично, согласно составленному сторонами акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.10.2012 задолженность ЗАО "СМУ-7" по оплате выполненных работ составляет 3 254 573 руб. 09 коп. (том 1 л.д.100-102).

Отсутствие со стороны генподрядчика оплаты принятых работ в полном объеме послужило ООО "МАРАЩСТРОЙ" основанием для направления в адрес ЗАО "СМУ-7" претензий от 13.07.2012 N 1077, от 02.10.2012 N 1548, от 01.11.2012 N 1727 и последующего обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Встречный иск заявлен ЗАО "СМУ-7" о взыскании 2 261 860 руб. убытков, связанных с устранением недостатков выполненных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Факт исполнения ООО "МАРАЩСТРОЙ" условий договора подряда от 14.03.2011 N 14-03/2011/ГП, дополнительных соглашений к нему и выполнения работ на общую сумму 97 282 678 руб. 29 коп. подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2, подписанными заказчиком без замечаний относительно объемов и качества работ. Стоимость работ подтверждена подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (том 1 л.д.40-92).

Однако ответчиком заявлены возражения по качеству предъявленных к оплате работ, а именно, указано на наличие в выполненных ООО "МАРАЩСТРОЙ" работах по устройству монолитных железобетонных конструкций недостатков в виде расположения монтажных отверстий под инженерные коммуникации и закладных деталей не в соответствии с проектом и в виде неровностей полов.

Пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пунктов 2, 3 названной статьи заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Сторонами в пункте 5.2 договора от 14.03.2011 N 14-03/2011/ГП согласован срок приемки выполненных истцом работ в течение 7 рабочих дней с момента направление ему акта приемки.

Соблюдение сторонами установленного договором порядка приемки работ подтверждается письмами ЗАО "СМУ-7" от 08.08.2011 N 480, от 07.11.2011 N 706, от 16.01.2012 N 8, от 10.02.2012 N 76, и актами на предмет выявления и устранения замечаний от 05.08.2011, 01.11.2011, 11.01.2012, 03.02.2012. Так, о наличии недостатков в виде перепадов высот на монолитных перекрытиях (неровность полов) и смещении монтажных отверстий под сантехнику и вентиляцию ответчик заявил в акте 01.11.2011 N1. При этом в письме ЗАО "СМУ-7" от 07.11.2011 N 706, адресованном субподрядчику, указано, что перечисленные в акте N 1 замечания подлежат устранению до 07.11.2011, если указанные недостатки не будут устранены в срок до 30.11.2011, то объем, по которому останутся замечания, необходимо вычесть из выполнения за ноябрь 2011 года. Аналогичные указания даны субподрядчику в отношении объема работ за декабрь 2011 года в письме от 16.01.2012 N 8.

Оценив представленные в дело доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что недостатки в виде неровностей полов и смещения монтажных отверстий под инженерные коммуникации носили явный характер и были выявлены заказчиком в процессе приемки работ. Подписав впоследствии акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 без замечаний относительно качества работ, ЗАО "СМУ-7" фактически подтвердило устранение замечаний, выявленных при приемке выполненных ООО "МАРАЩСТРОЙ" работ.

Приняв работы с явными недостатками в виде неровностей полов и смещения монтажных отверстий под инженерные коммуникации и не заявив о них в актах приемки работ, ответчик в силу пунктов 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишился права ссылаться на указанные недостатки в последующем при предъявлении истцом указанных работ к оплате.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств оплаты суммы долга, предъявленной истцом к взысканию, в размере 3 254 573 руб. 09 коп. или доказательств некачественного выполнения работ, недостатки которых не могли быть выявлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), либо выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, ответчик в материалы дела не представил.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии у ЗАО "СМУ-7" обязанности по оплате выполненных ООО "МАРАЩСТРОЙ" работ на сумму 3 254 573 руб. 09 коп. в рамках договора от 14.03.2011 N 14-03/2011/ГП и обоснованно удовлетворил заявленные исковые требования.

При этом суд с учетом требований статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации протолковал условия пункта 6.6 договора подряда и сделал верный вывод, что сумма гарантийного удержания в размере 2 % от стоимости выполненных работ подлежит выплате по истечении указанного в договоре периода времени с момента подписания актов о приемке работ, а не после устранения субподрядчиком недостатков работ, выявленных заказчиком после подписания актов приемки, как указывает заявитель.

Вместе с тем, учитывая недоказанность факта наличия недостатков в выполненной ООО "МАРАЩСТРОЙ" работе, у ЗАО "СМУ-7" отсутствуют основания для удержания денежных средств.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании пункта 11.2 договора от 14.03.2011 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств по оплате выполненных работ, субподрядчик вправе потребовать от генподрядчика выплаты неустойки в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Факт несвоевременного исполнения обязательств ответчиком по договору подтвержден материалами дела, в связи с чем требование истца о взыскании неустойки заявлено правомерно.

Проверив выполненный истцом расчет неустойки и представленные ответчиком возражения, суд первой инстанции обоснованно отклонил возражения ответчика и признал расчет неустойки верным.

Также судом первой инстанции правомерно оставлено без удовлетворения ходатайство ЗАО "СМУ-7" о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", заявляя о снижении неустойки, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В нарушение изложенных выше положений ответчик, не представил каких-либо доказательств в обоснование того, что заявленный к взысканию размер неустойки - 0,1 %, является явно несоразмерным последствиям нарушения ответчиком обязательств по своевременной оплате выполненных истцом работ.

В связи с изложенным определенная условиями договора подряда от 14.03.2011 N 14-03/2011/ГП неустойка обоснованно взыскана Арбитражным судом Нижегородской области в заявленном истцом размере 1 571 359 руб. 87 коп.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции пришел к выводу, что перечисленные ЗАО "СМУ-7" недостатки выполненных работ являются явными недостатками, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями заключенного сторонами договора должны быть заявлены заказчиком в ходе приемки работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда и не находит оснований для отмены решения с учетом следующего.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявленные ЗАО "СМУ-7" к взысканию убытки представляют собой расходы, которые истец должен произвести для восстановления нарушенного, по его мнению, права путем устранения недостатков выполненных ответчиком работ.

Как правильно указал суд первой инстанции, перечисленные ЗАО "СМУ-7" недостатки выполненных работ являются явными недостатками, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями заключенного сторонами договора должны быть заявлены заказчиком в ходе приемки работ.

В случае приемки работ с явными недостатками, учитывая отсутствие ссылки на это в актах приемки, истец по встречному иску в силу пункта 2 названной выше статьи лишился права ссылаться в дальнейшем на указанные недостатки.

Вместе с тем, заявляя о наличии недостатков в виде смещения монтажных отверстий под сантехнику и вентиляцию, ответчик указывает, что на отдельных этажах имеющиеся отступления являются допустимыми, при этом не представляет никаких доказательств непригодности результата выполненных субподрядчиком работ с учетом особенности монолитного строительства.

Кроме того, истцом по встречному иску не доказан размер заявленных к взысканию расходов, поскольку таковой определен на основании односторонней калькуляции ЗАО "СМУ-7" и документально не обоснован. Представленные в обоснование расходов на устранение недостатка в виде смещения монтажных отверстий акт от 30.10.2012, подписанный ЗАО "СМУ-7" и ООО "Сантехстрой", и акт от 02.11.2012, подписанный ЗАО "СМУ-7" и ЗАО "НИ Проектпромвентиляция", также не подтверждают несение расходов в заявленном размере, поскольку не содержат указание на объем работ и их стоимость.

Требование о взыскании убытков в части расходов на устранение недостатков в виде ненадлежащей установки закладных деталей также не подлежит удовлетворению.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае некачественного выполнения работ заказчик вправе воспользоваться одним из перечисленных в данном пункте способов защиты нарушенного права.

Материалами дела подтверждается (дополнительное соглашение от 01.11.2011 N 4 к договору и акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2011) и сторонами не оспаривается, что при приемке работ по установке закладных деталей стоимость работ была уменьшена на стоимость некачественно выполненных работ по монтажу закладных деталей в объеме 0,99 тонн, акты по форме КС-2 сторонами не подписывались и работы не принимались.

Таким образом, уменьшив стоимость принятых работ на стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством, заказчик лишился права одновременно требовать возмещения затрат по устранению недостатков работ, которые фактически не приняты и не оплачены.

В связи с изложенным оснований для удовлетворения встречных исковых требований ЗАО "СМУ-7" у суда не имелось.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дублируют доводы ЗАО "СМУ-7" в суде первой инстанции, которым судом дана надлежащая правовая оценка.

Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда первой инстанции и влекущих отмену решения, апеллянтом не приведено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований к его отмене не имеется.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 167, 176, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02.04.2013 по делу N А43-29498/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СМУ-7" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Насонова Т.С. Родина