Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2013 г. N 09АП-21583/13

г. Москва

30 июля 2013 г.

Дело N А40-11585/13

Резолютивная часть постановления объявлена "29" июля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" июля 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалаевым АА.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ИК "Трансстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" мая 2013 г. по делу N А40-11585/13

шифр судьи (42-117), принятое судьей И.Э. Красниковой

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Бустер" (ОГРН 1037821029707)

к Закрытому акционерному обществу "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" (ОГРН 1027700060520)

о взыскании неустойки за нарушение сроков финансирования работ в размере 10761408 руб.

При участии сторон:

от истца: Тишкевич В.Ф. по решению N 1 от 20.10.2011;

от ответчика: Высоцкая Г.В. по доверенности от 09.01.2013;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бустер" обратилось с иском к ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" о взыскании неустойки за нарушение сроков финансирования работ в размере 10761408 руб. по договору субподряда от 20.05.2009 г. N 53ПР за период с 06.09.2010 г. по 30.11.2010 г.

Решением суда от 13.05.2013 г. по делу N А40-11585/13 взыскано с ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" в пользу ООО "Бустер"4 633 384 руб. 00 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "ИК "Трансстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение, уменьшить размер неустойки за период с 06.09.2010 г. по 30.11.2010 г. до 641 827, 46 руб. Считает решение суда необоснованным, т.к. выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела; нарушены нормы процессуального и материального права. Указал, что судом не применена ст. 333 ГК РФ, подлежащая применению.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что истец, понеся расходы на приобретение права требования в сумме 3 000 000 руб., заявил требования о взыскании неустойки за период просрочки чуть более года на общую сумму, которая в 20 раз превышает сумму затрат истца и в 4 раза превышает размер основного обязательства.

В судебном заседании заявитель жалобы, доводы изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель истца с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Представил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела на основании ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, 20.05.2009 г. между ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" (генеральный подрядчик) и ЗАО "Тавр" (субподрядчик) был заключён договор субподряда N 53ПР на выполнение проектных работ по объекту: "Футбольный стадион в западной части Крестовского острова, по адресу: г.Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25" на общую сумму 105 600 000 руб. включая НДС - 18%.

20.07.2009 г. между ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" и ЗАО "Тавр" было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г. на дополнительные работы на сумму 21 004 800 руб., в том числе НДС, по объекту: "Футбольный стадион в западной части Крестовского острова, по адресу: Крестовский остров. Южная дорога, 25" и общая сумма договора N 53ПР от 20.05.2009 г. составила 126 604 800 руб.

20.05.2009 г. между ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" и ЗАО "Тавр" было подписано дополнительное соглашение на оказание услуг N 1 к договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г., по которому ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" обязуется оказать ЗАО "Тавр" за 10% от суммы выполненных работ по договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г. (с учётом всех изменений и дополнений) в соответствии с протоколом о договорной цене информационные, аналитические, консультационно-справочные услуги и услуги по управлению проектом и координации работ, связанных с исполнением договора субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г. на выполнение комплекса проектных работ по объекту: футбольный стадион, а также оказанию научно-методической и практической помощи в объеме и на условиях, предусмотренных дополнительным соглашением на общую сумму 10 560 000 руб., в том числе НДС.

20.07.2009 г. между ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" и ЗАО "Тавр" было подписано дополнительное соглашение на оказание услуг N 3 к договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г., по которому стоимость консультационных услуг ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" увеличилась с 10 560 000 руб. до 12 660 480 руб., в том числе НДС - 18% - 1 931 259 руб. 66 коп.

Согласно Приложению N 3 к договору N 53ПР от 20.05.2009 г. "Календарный план работ" срок выполнения работ до 29.12.2009 г.

По накладным N 1 от 20.07.2009 г., N 2 от 20.11.2009 г., N 3 от 10.12.2009 г., N 4 от 10.12.2009 г., N 5 от 10.12.2009 г. ЗАО "Тавр" передало ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" проектную документацию согласно заключенного договора и дополнительного соглашения. Стороны также составили акт N 1 от 20.07.2009 г., N 2 от 20.11.2009 г., N 3 от 10.12.2009 г., N 4 от 10.12.2009 г., N 5 от 10.12.2009 г. сдачи-приемки продукции по договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г.

Согласно п. 3.2 договора субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г. ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" не позднее 10 рабочих дней со дня подписания договора, до 03.06.2009 г. должен был перечислить ЗАО "Тавр" аванс в размере 25% от стоимости договора, однако часть аванса в сумме 26 400 000 руб. была перечислена платежным поручением N 774 только 07.08.2009 г.

Согласно п.п. 1.3., 3.4 договора ответчик обязуется принять и оплатить выполненную работу платежным поручением.

Согласно п. 3.3 договора субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г. основанием для оплаты являются акты сдачи-приемки проектной документации, счета и счета-фактуры.

ЗАО "Тавр" направило для оплаты ответчику счета N 27 от 20.05.2009 г. на сумму 105 600 000 руб. (в том числе НДС - 18% - 16 108 474 руб. 58 коп.), N 39 от 20.07.2009 г. на сумму 21 004 800 руб. (в том числе НДС - 18% - 3 204 122 руб. 03 коп.), а также счет-фактурыN 0000069 от 10.12.2009 г. на 18 713 736 руб., N 0000070 от 10.12.2009 г. на 39 947 466 руб., N 0000071 от 10.12.2009 г. на 20 347 803 руб., N 00000049 от 20.07.2009 г. на 20 451 646 руб., N00000051 от 07.08.2009 г. на 21 287 088 руб.

Генеральный подрядчик перечислил ЗАО "Тавр" платежными поручениями N N : 777 от 07.08.2009 г. 10 000 000 руб.; 277 от 14.10.2009 г. 5 338 734 руб. 50 коп.; 20 от 17.12.2009 г. 11 222 924 руб. 28 коп.; 37 от 21.12.2009 г. 3 963 968 руб. 40 коп.; 330 от 31.12.2009 г. 27 115 900 руб. 86 коп.; 21 от 14.01.2010 г. 2 034 780 руб. 30 коп.; 201 от 05.02.2010 г. 3 000 000 руб.; 367 от 12.07.2010 г. 10 000 000 руб.

ЗАО "Тавр" перечислило по актам Генеральному подрядчику платежными поручениями N 577 от 12.01.2010 г. за консультационные услуги сумму в размере 5 866 120 руб. 20 коп. и N 493 от 18.12.2009 г. сумму в размере 3 963 968 руб. 40 коп.

Между ЗАО "Тавр" и Генеральным подрядчиком был, подписали акт б/н от 29.01.2010 г. о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований на сумму 2 034 780 руб. 30 коп.

По состоянию на 01.01.2010 г. ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" и ЗАО "Тавр" составили акт сверки взаимных расчётов по стоимости работ по договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г. и дополнительных соглашений к нему, в том числе за консультационные услуги, согласно которому задолженность ЗАО

"Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" перед ЗАО "Тавр" составила 26 706 260 руб. 46 коп. (без учёта штрафных санкций. % годовых и др.).

17.11.2010 г. между ЗАО "Тавр" (Цедент) и ООО "Атмосфера" (Цессионарий) был заключен договор цессии N 1-УПН/10 от 17.11.2010 г. о передаче права требования в полном объеме оплаты задолженности по договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г., а также сумм неустойки, пени и штрафа.

18.11.2010 г. ЗАО "Тавр" направило ответчику уведомление от 17.11.2010 г. о передаче права требования и оплаты задолженности с ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" в пользу ООО "Атмосфера".

31.12.2010 г. ООО "Атмосфера" и ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" составили акт сверки взаиморасчетов по стоимости работ по договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г. и дополнительных соглашений к нему, в том числе за консультационные услуги, и договору цессии N 1-УПН/10 от 17.11.2010 г., по данному акту задолженность ЗАО "Тавр" перед ООО "Атмосфера" составила 17 537 600 руб. 36 коп.

ЗАО "Тавр" и ООО "Атмосфера неоднократно" направляли ЗАО

"Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" претензии и письма, на что ответчик не отвечал, не направлял оформленные документы и не погашал задолженность.

18.03.2011 г. между ООО "Атмосфера" (Цедент) и ООО "Бустер" (Цессионарий) был заключен договор N 2-УПН/11 от 18.03.2011 г. о возмездной уступке прав задолженности в размере 17 537 600 руб. 36 коп. в том числе НДС - 18% - 2 677 227 руб. 17 коп., а также сумм неустойки, пени и штрафа с ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" по договору субподряда N 53 ПР от 20.05.2009 г.

26.03.2011 г. ООО "Атмосфера" направило уведомление от 25.03.2011 г. о передаче права требования и оплаты задолженности с ЗАО "Инжиниринговая Корпорация "Трансстрой" в пользу ООО "Бустер".

Истец с сопроводительным письмом за исх. N 150 от 26.04.2011 г. направил в адрес ответчика счёт N 33 от 13.04.2011 г. на сумму 17 537 600 руб. 36 коп. (получен 03.05.2011 г.), который он не оплатил до настоящего времени.

03.05.2011 г. истец в адрес ответчика направил претензию за исх. N 2/пр о взыскании задолженности по договору в сумме 17 537 600 руб. 36 коп. и неустойки по п. 6.4 Договора с 03.06.2009 г. по 03.05.2011 г. с актом сверки, которая была отставлена без удовлетворения.

Истец письмом за исх. N 1/в от 08.06.2011 г. вызвал ответчика на сверку расчетов на которую он не прибыл, однако ответчик в ответ направил сопроводительное письмо за исх. N ИТС-01-05/11-27 от 10.06.2011 г. акт сверки N б/н взаиморасчетов на 31.05.2011 г. по договору цессии, в котором полностью признал основную сумму долга в размере 17 537 600 руб. 36 коп., а также с просьбой подписать акт сверки.

Истец 20.06.2011 г. подписал полученный акт сверки б/н от 31.05.2011 г. взаиморасчетов между ЗАО "Инжтрансстрой" и ООО "Бустер" по договору цессии N 2-УПН/11 от 18.03.2011 г. по объекту: Проектирование и строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова, г. Санкт-Петербург, по состоянию на 31.05.2011 г. по основной сумме задолженности 17 537 600 руб. 36 коп. и сопроводительным письмом за исх. N 221 от 20.06.2011 г. истец вернул его ответчику по почте ценным письмом (получено 27.06.2011 г.).

Истец направлял ответчику претензии за исх. N 4/пр от 12.09.2011 г., N 5/пр от 02.12.2011 г. об оплате суммы задолженности в размере 17 537 600 руб. 36 коп. по договору и неустойки за нарушение сроков финансирования за период с 03.06.2009 г. по 02.12.2011 г., однако были оставлены без удовлетворения, в результате чего истец обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2012 г. по делу N А40-80608/11-100-678, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2012 г., с ЗАО "Инжтрансстрой" взыскано в пользу ООО "Бустер" 14 537 600 руб. 36 коп. задолженности по договору от 20.05.2009 г. N 53ПР субподряда на выполнение подрядных проектных работ. и расходы по уплате госпошлины в сумме 95 688 руб., а также взыскано с ответчика в пользу соистца - ООО "Сталкер" за часть выполненных работ на сумму 3 000 000 руб. (переданных на взыскание истцом по договору цессии N 3 от 03.12.2011 г.) и расходы по уплате госпошлины в сумме 38 000 руб. Исполнительный лист по данному делу направлен на принудительное исполнение.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2012 г. по делу N А40-33231/12-55-307 с ответчика в пользу истца взыскано неустойка за нарушение сроков финансирования работ в размере 0,1% от стоимости договора за период с 01.01.2010 г. по 10.02.2010 г. по иску за исх. N 1/и от 27.02.2012 г. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 решение суда первой инстанции изменено: с корпорации в пользу общества взыскано 5 190 796 рублей, в остальной части требования отказано. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 21.11.2012 оставил названные судебные акты без изменения.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом Арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении Арбитражным судом дела, в котором участвуют те же лица.

В обоснование иска, истец указал, что в адрес ответчика повторно направил письмо с вызовом на сверку расчетов за исх. N 1/в от 03.02.2012 г. с актом сверки, на которую он не явился.

Истец направил ответчику повторно заявление за исх. N 1/з от 30.03.2012 г. со счетом за N 42 от 30.03.2012 г. о добровольном перечислении задолженности в связи с вступлением судебного акта в законную силу, которое не было добровольно исполнено ответчиком.

Истец сдал для принудительного исполнения 18.04.2012 г. вх. N 10009 в ОАО "ТрансКредит Банк" исполнительный лист Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-80608/11-100-678 Серии АС N 004792860 о взыскании с ответчика суммы задолженности в размере 14 537 600 руб. и 95 688 руб. расходов по уплате госпошлины. Инкассовое поручение N 862 от 18.04.2012 г. находится на картотеке к р/счету ответчика N 40702810000000050527 и по состоянию на 05.12.2012 г. не исполнено в полном объеме.

В связи с тем, что ответчик обязательства по исполнению договора надлежащим образом не исполнил, истец обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Разрешая настоящий спор в части взыскания неустойки за нарушением сроков финансирования работ суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно п. 6.4 договора субподряда N 53ПР на выполнение проектных работ от 20.05.2009 г. за нарушением сроков финансирования работ с Ответчика по делу может быть взыскана неустойка в размере 0,1% от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки.

Истец заявил ко взысканию с ответчика согласно п. 6.4 Договора N 53ПР от 20.05.2009 г., Договора цессии N 2-УПН/11 от 18.03.2011 г., N 1-УПН/10 от 17.11.2010 г., N 3 от 03.12.2011 г., решений Арбитражного суда г. Москвы от

26.01.2012 г. по N А40-80608/11-100-678, по делу N А40-12-82-290 от 05.05.2012 г. и N А40-33231/12-55-307 от 31.05.2012 г. неустойку в размере 0,1% за период с 06.09.2010 г. по 30.11.2010 г. 85 дней просрочки, что составляет 10 761 408 руб. согласно представленного истцом в материалы дела расчета.

Ответчик, представив свой контракт неустойки, исходя из того, что неустойка должна быть начислена не на общую стоимость договора в размере 126 604 800 руб. 00 коп., а на сумму задолженности в размере 17 537 600 руб. 36 коп., заявил о снижении размера пени в порядке ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заявленный размер пени является чрезмерным и не соответствующим последствиям нарушения обязательства по следующим основаниям.

Поскольку до настоящего времени ответчиком оно не исполнено, истец в порядке ст. 330 ГК РФ, а также п. 6.4. договора начислил ответчику неустойку в размере не превышающем 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет сумму в размере 10 761 408 руб. за период с 06.09.2010 г. по 30.11.2010 г.

Поскольку просрочка исполнения обязательств подтверждена материалами дела и ответчиком указанный факт не оспорен, суд первой инстанции правомерно признал указанные требования истца обоснованными и взыскал их с ответчика.

Учитывая явную несоразмерность заявленных требований о взыскании неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком, суд первой инстанции в соответствии со ст.333 ГК РФ уменьшил ее по следующим основаниям.

Согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как видно из материалов дела, ответчик несвоевременно оплачивал выполненные истцом работы.

Принимая во внимание размер возможных убытков в связи с несвоевременной оплатой выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно снизил сумму неустойки до 4 633 384 руб., при этом сумма, подлежащая взысканию, составляет не менее двукратной учетной ставки Банка России. Расчет неустойки: 126 604,800,00 х 7,75% х 2 х 85 / 360 = 4 633 384,00 руб., где 126 604 800 руб. 00 коп. общая стоимость договора; 85 количество дней, период с 06.09.2010 по 30.11.2010 г.

Кроме того, суд первой инстанции, правомерно посчитал сумму 4 633 384 руб. справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

В соответствии с разъяснениями данными в п. 2. Постановления Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 г. N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Ответчик не представил доказательств необходимых снижению неустойки двукратной ставки рефинансирования.

Ссылка ответчика об уменьшении исковых требований до суммы 641 827 руб. 46 коп. судом отклоняется, поскольку не соответствует условиям договора.

Доводы истца, указанные в отзыве на апелляционную жалобу ответчика о том, что суд неправомерно применил требования ст. 333 ГК РФ не рассматриваются, поскольку апелляционная жалоба истцом не подавалась и к производству не принималась.

При этом апелляционным судом учтено, что в судебном заседании истец указанный довод не подтвердил.

На основании изложенного, апелляционная коллегия находит доводы, изложенные в апелляционной жалобе несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обосновании доводов апелляционной жалобы, являются необоснованными.

Таким образом, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя и уплачены им при её подаче в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" мая 2013 г. по делу N А40-11585/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ИК "Трансстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан