Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2013 г. N 01АП-3804/13

12 августа 2013 г.

А43-2700/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Рубис Е.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Пермского краевого суда (г.Пермь)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.04.2013

по делу N А43-2700/2013,

принятое судьей Кабановым В.П.

по заявлению Пермского краевого суда

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.02.2013 N 40-ФАС52-КТ-41.12-09/01-13(17-АС),

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Кирьяковой С.Е. по доверенности от 23.07.2013 N МТ-09/5105 сроком действия один год,

и установил:

Пермский краевой суд (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) 01.02.2013 N 40-ФАС52-КТ-41.12-09/01-13(17-АС).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Комплексный сервис недвижимости холдинг" (далее - ООО"КСН холдинг".

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.04.2013 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Пермский краевой суд обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Пермский краевой суд ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

ООО "КСН холдинг" направил в адрес суда отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта; одновременно ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 29.11.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной площадке www.sberbank-ast.ru размещалось извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по уборке внутренних помещений и дворовой территории Пермского краевого суда (г. Пермь, Екатерининская 33 (Лит. А, А1) - 4-х этажное здание, г. Пермь, Екатерининская 33 (Лит. Д) - 7-10- 11 этажное здание, г. Кудымкар, ул. Горького, 24), номер извещения 0156100008912000045, и документация об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчиком данного размещения заказа выступал Пермский краевой суд, оператором электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Начальная (максимальная) цена контракта составляла - 9 228 654 руб. 45 коп.

06.07.2012 аукционная комиссия Пермского краевого суда рассмотрела первые части заявок на участие в названном открытом аукционе в электронной форме.

На участие в открытом аукционе в электронной форме подано 5 заявок, которым оператором электронной площадки присвоены порядковые номера по мере поступления.

К участию в открытом аукционе в электронной форме были допущены все участники, подавшие заявки (протокол от 21.12.2012 N 0156100008912000045-1).

24.12.2012 состоялась процедура проведения открытого аукциона в электронной форме (протокол от 24.12.2012 N 0156100008912000045-2).

27.12.2012 состоялось рассмотрение вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме (протокол N 0156100008912000045-3).

Победителем в открытом аукционе в электронной форме признано ООО "КСН холдинг" с ценой контракта 6 875 347,10 руб.

27.12.2012 на официальном сайте опубликован протокол по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.12.2012 N 0156100008912000045-3.

03.01.2013 оператор электронной площадки направил в адрес ООО "КСН холдинг" проект контракта.

09.01.2013 ООО "КСН холдинг" направило в адрес заказчика протокол разногласий в части уточнения реквизитов сторон.

14.01.2013 заказчик направил в адрес ООО "КСН холдинг" подписанный протокол разногласий и доработанный проект контракта.

В установленные сроки ООО "КСН холдинг" направило заказчику проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью и безотзывную банковскую гарантию.

16.01.2013 Пермский краевой суд принял решение об отказе от заключения контракта с победителем открытого аукциона в электронной форме ввиду невыполнение участником в полном объеме требования пункта 4 раздела 15 "Требования к обеспечению исполнения контракта" документации об открытом аукционе в электронной форме, а именно ООО "КСН холдинг" не предоставило копию лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, на осуществление деятельности по выдаче безотзывной банковской гарантии (протокол от 16.01.2013, размещен на официальном сайте 17.01.2013).

ООО "КСН холдинг" обратилось в Управление с жалобой на действия Пермского краевого суда и Управление возбудило в отношении заявителя дело N 40-ФАС52-КТ-41.12-09/01-13(17-АС) о нарушении антимонопольного законодательства.

01.02.2013 по итогам рассмотрения дела N 40-ФАС52-КТ-41.12-09/01-13(17-АС) комиссия антимонопольного органа приняла решение, которым признала жалобу ООО "КСН холдинг" обоснованной, а Пермский краевой суд - нарушившим положения части 3.1 статьи 9, части 3 статьи 41.6 и части 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании указанного решения заказчику и оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов следующего содержания: Пермскому краевому суду - устранить допущенные нарушения, для чего в срок до 14.02.2013 отменить протокол отказа от заключения государственного контракта от 16.01.2013 б/н и провести процедуры, предусмотренные Законом о размещении заказов при заключении государственного контракта, с учетом выводов, изложенных в решении от 01.02.2013 N 40-ФАС52-КТ-41.12-09/01-13(17-АС); оператору электронной площадки - в срок до 14.02.2013 обеспечить заказчику (Пермскому краевому суду) возможность отменить протокол отказа от заключения государственного контракта от 16.01.2013 б/н и провести процедуры заключения государственного контракта на оказание услуг по уборке внутренних помещений и дворовой территории Пермского краевого суда (г. Пермь, Екатерининская 33 (Лит. А, А1) - 4-х этажное здание, г. Пермь, Екатерининская 33 (Лит. Д) - 7-10- 11 этажное здание, г. Кудымкар, ул. Горького, 24), номер извещения 0156100008912000045; заказчику и оператору электронной площадки в срок до 15.02.2013 представить доказательства исполнения настоящего предписания в Управление.

Не согласившись с принятыми Управлением решением и предписанием, Пермский краевой суд обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых решения и предписаний.

Выслушав представителей Управления, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 2 Закона о размещении заказов предусмотрено, что законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

На основании положений части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен в главе 3.1 Закона о размещении заказов.

Порядок заключения по результатам открытого аукциона в электронной форме контракта установлен статьёй 41.12 Закона о размещении заказов, в том числе определены сроки направления заказчиком оператору электронной площадки проекта контракта (часть 2 статьи 41.12), сроки подписания победителем своей электронно-цифровой подписью проекта контракта и направления документа об обеспечении исполнения контракта - пять дней с момента получения участником проекта контракта (часть 4 статьи 41.12).

При этом частью 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Согласно подпункту 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления устанавливаются заказчиком, уполномоченным органом в случае, если установлено требование обеспечения исполнения контракта. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Пункт 4 раздела 15 "Требования к обеспечению исполнения контракта" документации об открытом аукционе в электронной форме предусматривает условие о предоставлении с безотзывной банковской гарантией копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, на осуществление деятельности по выдаче безотзывной банковской гарантии.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно вышеназванным статьям Закона о размещении заказов, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, необходимо в указанные сроки (5 дней со дня получения проекта контракта) направить оператору электронной площадки подписанный электронной подписью проект контракта и в качестве документа об обеспечении исполнения контракта - безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией, или документ подтверждающий передачу в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Данный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Какие - либо иные документы, подтверждающие подлинность представляемых документов, а равно правомочность лиц, выдавших такие документы, в том числе лицензия на осуществление банковских операций, не входят в названный перечень, предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Следовательно, требовать их предоставления при заключении контракта от участника размещения заказа, с которым заключается контракт, неправомерно.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) предусмотрено, что выдача банковских гарантий является банковской операцией.

Согласно статье 13 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой настоящей статьи и в Федеральном законе "О национальной платежной системе".

Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

Реестр выданных кредитным организациям лицензий подлежит публикации Банком России в официальном издании Банка России ("Вестнике Банка России") не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в указанный реестр публикуются Банком России в месячный срок со дня их внесения в реестр.

В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения сроков ее действия.

С учетом приведенных положений законодательства, при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии любым способом, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности.

Получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

По смыслу части 4 статьи 12 Закона о размещении заказов в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения.

Кроме того, частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 названной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае отказа от заключения контракта с победителем аукциона либо при уклонении победителя аукциона от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола.

В качестве обеспечения ООО "КСН холдинг" представило безотзывную банковскую гарантию от 10.01.2013 N БГ72012/00176, выданную ЗАО "ЕВРОПЕЙСКИЙ ИНДУСТРИАЛЬНЫЙ БАНК", имеющим генеральную лицензию Банка России от 20.02.2013 N 2503.

Согласно названной банковской гарантии Гарант обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 2 768 596,34 руб., а также ею предусмотрено, что она не может быть отозвана или передана другому лицу, а срок ее действия составляет до 31.01.2014.

С учетом приведенных правоположений и установленных обстоятельств дела суд первой инстанции обоснованно указал на неправомерность отказа заявителя от заключения контракта по причине непредставления лицензии субъекта, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, на осуществление деятельности по выдаче безотзывной банковской гарантии.

ООО "КСН холдинг" не совершало действий, которые позволяли бы признать его уклонившимся от заключения контракта, что, действительно, является одним из оснований для отказа в заключении контракта; недостоверность в представленных сведениях в первой и второй частях заявок не установлена. Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, Пермский областной суд, отказавшись от заключения контракта с ООО "КСН холдинг" по вышеназванному основанию, нарушил положения части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Кроме того, вопреки требованиям части 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов протокол отказа от заключения государственного контракта от 16.01.2013 б/н не содержит сведений относительно времени его составления.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства, которое по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, является исполнимым.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Закону о размещении заказов и не нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Пермскому краевому суду в удовлетворении требования.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба заявителя признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.04.2013 по делу N А43-2700/2013 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.04.2013 по делу N А43-2700/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Пермского краевого суда - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Захарова Т.А.

Судьи

Рубис Е.А., Урлекова В.Н.