Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2013 г. N 15АП-4558/13

город Ростов-на-Дону

15 августа 2013 г.

дело N А53-24284/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.

при участии:

от закрытого акционерного общества коммерческий банк "Ростовский Универсальный": Яковлева Л.В., представитель по доверенности от 25.07.2013, Ульянченко А.В., представитель по доверенности от 20.06.2013,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: Сеидова Н.А., представитель по доверенности от 09.07.2013, Куцеволова Е.И., представитель по доверенности от 11.07.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества коммерческий банк "Ростовский Универсальный" (ИНН 6163025806, ОГРН 1026100002092) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2013 по делу N А53-24284/2012 по заявлению закрытого акционерного общества коммерческий банк "Ростовский Универсальный" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество коммерческий банк "Ростовский Универсальный" (далее - ЗАО КБ "Ростовский Универсальный", банк) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения N 16/2 от 19.04.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 25.02.2013 отказано в удовлетворении заявления.

Банк обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил отменить решение суда от 25.02.2013 и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители банка поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представители инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка банка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по итогам которой принято решение N 16/2 от 19.04.2011.

В соответствии с указанным решением банку доначислен налог на прибыль в размере 3838108,67 рублей, пени в размере 940416,67 рублей, а также банк привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 767 622 рублей.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы банка Управление ФНС по Ростовской области решением N 15-14/1787 от 13.06.2012 оставило указанное решение инспекции без изменения.

Полагая, что решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 16/2 от 19.04.2012 нарушает права и законные интересы банка, он обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Как следует из материалов дела основанием для производства спорных доначислений послужили следующие отраженные в спорном решении инспекции обстоятельства.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что в проверяемых периодах - 2008-2009 годы, банком при заключении кредитных договоров на основании статьи 292 НК РФ и Положения Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" создавались резервы на возможные потери по ссудам.

Расходы на созданные под выданные кредиты резервы относились заявителем на уменьшение налогооблагаемой прибыли (статьи 291, 292 НК РФ).

06.12.2007 банком заключен кредитный договор N 02/44-12-07 с ООО "Дельта-плюс" о предоставлении кредита в сумме 8 250 000 руб. на срок до 03.12.2008 г. включительно на пополнение оборотных средств с уплатой за пользование кредитом процентов в размере 18 % 5 годовых от суммы задолженности по кредиту.

В соответствии с п.2.2 указанного договора 06.12.2007 банк перечислил на расчетный счет ООО "Дельта-плюс" денежные средства в размере 8 250 000 руб., что подтверждается мемориальным ордером от 06.12.2007 г. N 2.

Обязательства заемщика по возврату кредита и уплате процентов по договору были обеспечены: - залогом товара в обороте (пшеница продовольственная 4 класса урожая 2007 г.), принадлежащего на праве собственности заемщику по залоговой стоимости на сумму 11451900 руб. и находящегося по адресу: Ростовская область, г. Азов, проезд Портовой, 1 "А", зерновой терминал ООО "ПРОМЭКСПЕДИЦИЯ" (договор залога имущества от 06.12.2007 г. N 05/55-12-07); - залогом имущества - деревообрабатывающая линия "Артиглио", принадлежащая на праве собственности ООО "Орион" по залоговой стоимости 8601432,92 руб. (договор залога имущества N 05/46-06-08 от 27.06.2008 г.); -залогом имущества - котел Uniconfort Global G300 по залоговой стоимости 3000000 руб. (договор залога имущества N 05/62-11 -08 от 24.11.2008 года).

В срок, установленный договором, заемщик исполнил свои обязательства по возврату кредита частично, в сумме 893,13 рублей.

15.02.2008 года банк заключил кредитный договор с ООО "Дельта-плюс" о предоставлении кредитной линии N 02/06-02-08, сумма кредита 10000000 руб. процентная ставка - 19 % (срок возврата кредита -12.02.2009). При этом, в счет погашения кредита денежных средств не поступало. Кредитный договор расторгнут 11.01.2009 г., в соответствии с протоколом заседания кредитного комитета N' 001 от 11.01.2009 г., в связи с признанием ООО "Дельта-плюс" банкротом.

Залоговым имуществом по кредитному договору от 15.02.2008 г. N 02/06-02-08 являлся залог товара в обороте договор от 15.02.2008 г. N 05/07-02-08 (пшеница урожая 2007 года в количестве 2646 т. на сумму 13760 тыс. руб., собственник "Дельта-Плюс").

Определением Арбитражного Ростовской области от 12.12.2008 по делу N А53-24684/2008-С1 в отношении ООО "Дельта-плюс" введена процедура банкротства - наблюдение.

Определением Арбитражного Ростовской области от 10.03.2009 года требование банка о взыскании с ООО "Дельта-плюс" основного долга в сумме 8249106,87 руб. включено в реестр кредиторов ООО "Дельта-плюс" как обеспеченное залогом; требование о взыскании неустойки за период с 04.12.2008 по 01.02.2009 г.г. в сумме 494946,41 руб. включено в реестр кредиторов ООО "Дельта-плюс" отдельно как подлежащее удовлетворению после погашения основной суммы долга и причитающихся процентов.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2009 г. должник признан банкротом и в отношении него открыта процедура банкротства - конкурсное управление.

В ходе проверки банком налоговому органу представлены пояснения, регистры налогового учета с отражением в составе внереализационных расходов и доходов сумм по кредитному договору от 15.02.2008 г. 02/06-02-08 с ООО "Дельта-плюс", в соответствии с которым сумма кредита составила - 10000 тыс.руб., учтен резерв на возможные потери по ссудам в сумме 14 723 087,04 руб. в том числе: - за 2008 год - 4481244,79 руб. (в том числе: 2700000 руб., 1661202,16 руб. - сумма процентов, полученная за отчетный период по данным формы 102, 119398,91 руб. - сумма процентов, начисленная за отчетный налоговый период сальдо по счету 91604 на конец отчетного периода, 643,72 руб. -неустойка); - за 2009 год - 10271842,25 руб. (в том числе: 10000000 руб., 57260,27 руб., 214581,98 рублей),

Также в составе внереализационных расходов учтен резерв на возможные потери по ссудам в сумме 23132771,21 руб. в том числе: - за 2008 год - 12700000 руб.; - за 2009 год - 10000000 руб.; - за 2010 год - 432771,21 руб. (в том числе: 218189,23 руб. - проценты, 214581,98 руб. - неустойка).

09.06.2008 года между компанией ООО "РЭЯ" и банком заключен кредитный договор N 02/24-06-08 о предоставлении кредита в сумме 15000000 руб. на срок по 07.12.2009 г. включительно на финансирование оборотного капитала с уплатой за пользование кредитом процентов в размере 20 % годовых от суммы задолженности по кредиту.

В соответствии с п. 2.2 указанного договора 09.06.2008 г. банком перечислены на расчетный счет ООО "РЭЯ", открытый в ЗАО КБ "Ростовский Универсальный", денежные средства в размере 15000000 руб., что подтверждается мемориальным ордером от 09.06.2008 г. N 1.

Залоговым имуществом по кредитному договору N 02/24-06-08 от 09.06.2008 г. являлось имущество, принадлежавшее на праве собственности физическим лицам. Общая стоимость залогового имущества составила - 18 900 000 руб.

Кредитный договор был расторгнут сторонами дополнительным соглашением от 24.02.2009 г. N 09/10-02-09 к кредитному договору от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08.

Проценты за пользование кредитом в соответствии с пунктом 1.2 Кредитного договора от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08 за период с 01.02.2009 г. по 24.02.2009 г. включительно составили 197260,28 рублей.

ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" частично передал право требования по кредитному договору к ООО "РЭЯ" в размере 5940000 руб. по договорам уступки прав требования.

21.07.2009 Арбитражным судом Ростовской области по делу N А53-7385/09 принято решение о взыскании с ООО "РЭЯ" в пользу банка 452054,80 руб. процентов по кредитному договору от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2009 г. Дело N А53-19676/2009 принято решение о взыскании с ООО "РЭЯ" в пользу Банка 9060000 руб. -денежные средства по кредитному договору от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08.

30.07.2010 Советским районным отделом судебных приставов г. Ростова-на-Дону на основании материалов исполнительного производства N 60/32/3980/4/2009, возбужденного 09.09.2009 г. на основании исполнительного листа от 21.07.2009 г. N А53-7385/09, выданного Арбитражным судом Ростовской области, составлен акт о невозможности взыскания 452054,80 руб. процентов по кредитному договору от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08 в связи с отсутствием у ООО "РЭЯ", имущества, принадлежащего должнику по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 146/1. 30.07.2010 г. вынесено Постановление исх. N32-38732 об окончании исполнительного производства и возвращении взыскателю исполнительного документа на основании акта о невозможности взыскания.

Впоследствии на основании исполнительного листа от 29.10.2009 г. N А53-19676/09, выданного Арбитражным судом Ростовской области 12.08.2010 г. о взыскании с ООО "РЭЯ" долга в размере 9116800 руб., составлен акт о наличии обстоятельств, в соответствии с которым исполнительный документ возвращен взыскателю.

12.08.2010 Советским районным отделом судебных приставов г. Ростова-на-Дону вынесено Постановление об окончании исполнительного производства и возвращении взыскателю исполнительного документа на основании акта о наличии обстоятельств, в соответствии с которым исполнительный документ возвращается взыскателю.

В связи с изложенными обстоятельствами, банком в составе внереализационных доходов по кредитному договору от 19.06.2008 г. 02/24-06-08 с ООО "РЭЯ" (сумма кредита 15000000 руб.) учтен резерв на возможные потери по ссудам в сумме 23761605,02 руб. в том числе: -за 2008 год - 7531168,22 руб. (в том числе: 5850000 руб., 1680327,87 руб. - сумма процентов, полученная за отчетный период по данным формы 102; 840,35 руб. - неустойка); -за 2009 год - 14042054,80 руб. (в том числе: 7650000 руб.; 5940000 руб. учтено при погашении ссудной задолженности по соглашениям об отступном; 452054,80 руб. - сумма процентов, полученная за отчетный период по данным формы 102); -за 2010 год - 2188382 руб. (в том числе 2188382 руб. учтено при погашении ссудной задолженности по соглашениям об отступном).

Более того, в составе внереализационных расходов учтен резерв на возможные потери по ссудам в сумме 28952054,8 руб. в том числе: - за 2008 год - 8850000 руб.; - за 2009 год - 19650000 руб.; - 2010 год - 452054,8 руб. (в том числе: 452054.8 руб. - проценты).

Налоговый орган на основании полученных в ходе мероприятий налогового контроля сведений пришел к выводу о том, что в вышеуказанных случаях банком были выданы заведомо "невозвратные" кредиты, в связи с чем, доначислил ему налог на прибыль, соответствующие пени и налоговые санкции.

Признавая неправомерным включение банком в состав расходов вышеназванных затрат, инспекция исходила из отсутствия реальности спорных операций, в связи с чем, по мнению налогового органа, банком получена необоснованная налоговая выгода в виде снижения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в размере 16926776,20 рублей. Сумма неуплаченного банком, по мнению инспекции, налога составила 3838108,67 рублей.

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности указанной позиции налогового органа, приняв во внимание следующие приведенные в решении обстоятельства.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 292 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации банки вправе, создавать резерв на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности в порядке, предусмотренном ст. 292 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суммы отчислений в резервы на возможные потери по ссудам, сформированные в порядке, устанавливаемом ЦБ РФ в соответствии с Законом от 10.07.2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банк России)", признаются расходом с учетом ограничений, которые предусмотрены статьей 292 НК РФ.

Таким образом, в случае расторжения кредитного договора по основаниям, установленным гражданским законодательством, кредитной организации необходимо включить в доход для целей налогообложения прибыли организаций сумму отчисления в резерв на возможные потери по ссудам; ранее учтенную в расходах для целей налогообложения прибыли организаций.

Суммы отчислений в резерв на возможные потери по ссудам, сформированные с учетом положений пункта 1 статьи 292 НК РФ, включаются в состав внереализационных расходов в течение отчетного (налогового) периода (пункт 2 статьи 292 НК РФ).

Датой осуществления внереализационных расходов в виде сумм отчислений в резервы, признаваемых расходом в соответствии с гл. 25 НК РФ, признается дата начисления резерва (подпункт 2 пункта 7 статьи 272 НК РФ).

Суммы резервов на возможные потери по ссудам, отнесенные на расходы банка, используются банком при списании с баланса кредитной организации безнадежной задолженности по ссудам в порядке, установленном ЦБ РФ.

Такой порядок определен главой 8 "Порядок списания кредитной организацией безнадежной задолженности по ссудам" "Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" от 26.03.2004 г. N 254-П.

При принятии банком решения о списании с баланса кредитной организации безнадежной задолженности по ссудам прекращается начисление процентов на данную ссудную задолженность, если начисление таких процентов не прекращено ранее в соответствии с договором.

Одновременно со списанием кредитной организацией безнадежной задолженности по ссудам списываются начисленные проценты, относящиеся к этой безнадежной задолженности (пункт 8.2 Положения N 254-П).

Если безнадежная задолженность по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности погашена за счет сумм страхового возмещения, полученного банком как выгодоприобретателем, то суммы резервов на возможные потери по ссудам, ранее отнесенные на внереализационные расходы, подлежат восстановлению в порядке, установленном НК РФ (Письмо Минфина России от 21.01.2010 г. N 03-03-06/2/6).

Пунктом 3 статьи 292 НК РФ определено, что суммы резервов на возможные потери по ссудам, отнесенные на расходы банка и не полностью использованные банком в отчетном (налоговом) периоде на покрытие убытков по безнадежной задолженности по ссудам и задолженности, приравненной к ссудной, могут быть перенесены на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь сформированного резерва должна быть скорректирована на сумму остатков резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

В том случае, если сумма вновь создаваемого в отчетном (налоговом) периоде резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов банка в последнее число отчетного (налогового) периода.

Если сумма вновь создаваемого резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, то разница включается в состав внереализационных расходов банков в последнее число отчетного (налогового) периода.

Вместе с тем, согласно документам банка (мемориальные ордеры, пояснения бухгалтера) банк отнес на расходы в целях налогообложения сумму в два раза превышающую установленную законодательством норму.

С 01 августа 2004 г. действует Положение ЦБР от 26.03.2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".

В соответствии с пунктом 1.1 Положения N 254-П, кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам (далее - резерв) в соответствии с порядком, установленным настоящим Положением. В соответствии с п. 1.7. настоящего Положения в целях определения размера расчетного резерва в связи с действием факторов кредитного риска ссуды классифицируются на основании профессионального суждения (за исключением ссуд, сгруппированных в портфель однородных ссуд) в одну из пяти категорий качества:

V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) - отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

Согласно пункту 3.1 Положения N 254-П оценка кредитного риска по каждой выданной ссуде (профессиональное суждение) должна проводиться кредитной организацией на постоянной основе.

Из пункта 3.1.1 Положения N : 254-П следует, что профессиональное суждение выносится по результатам комплексного и объективного анализа деятельности заемщика с учетом его финансового положения, качества обслуживания заемщиком долга по ссуде, а также всей имеющейся в распоряжении кредитной организации информации о заемщике, в том числе о любых рисках заемщика, включая сведения о внешних обязательствах заемщика, о функционировании рынка (рынков), на котором (которых) работает заемщик

В соответствии с пунктом 3.1.2 Положения N 254-П источниками получения информации о рисках заемщика являются правоустанавливающие документы заемщика, его бухгалтерская, налоговая, статистическая и иная отчетность, дополнительно предоставляемые заемщиком сведения, средства массовой информации и другие источники, определяемые кредитной организацией самостоятельно. Кредитная организация должна обеспечить получение информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере расчетного резерва.

Положениями статьи 7 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" от 07.08.2001 г. N 115-ФЗ закреплены права и обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, по идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации. Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны:

-идентифицировать клиента, представителя клиента и (или) выгодоприобретателя, за исключением случаев, установленных пунктами 1.1 и 1.2 настоящей статьи, и установить следующие сведения:

- в отношении физических лиц - фамилию, имя, а также отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), гражданство, дату рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии);

- в отношении юридических лиц - наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения;

- систематически обновлять информацию о клиентах, выгодоприобретателях.

Кроме того, согласно пункта 5.2. Федерального закона от 07.08.2001 г. N 115-ФЗ,

кредитные организации вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом в частности в следующих случаях:

- отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности;

- непредставления физическим или юридическим лицом документов, подтверждающих необходимые сведения, либо представления недостоверных документов.

При совершении любой сделки по выдаче кредита, а также сделок, обеспечивающих возврат кредита, банк-кредитор, как правило, в целях должной заботливости и осмотрительности и с тем, чтобы исключить совершение сделки, которая впоследствии может быть оспорена, должен проверять платежеспособность и надежность заемщиков, поручителей и залогодателей, с которыми совершаются денежные сделки. На это направлены и разъяснения Центробанка России от 05.10.1998 г. N 273-Т, изложенные в Методических рекомендациях к Положению Банка России "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" от 31.08.1998 г. N 54-П, которые носят рекомендательный характер и нацеливают кредитные учреждения при выдаче кредитов проверять качество предлагаемого заемщиком обеспечения и исключать риски, связанные с кредитованием и обеспечением кредитования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 г. N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Инспекция пришла к выводу о том, что банк в рассматриваемом случае намеренно проигнорировал требования вышеназванных норм к оценке кредитного риска по каждой выдаваемой сумме в отношении ООО "Дельта-плюс" и ООО "РЭЯ", а собранные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о недобросовестности банка при заключении кредитных договоров со спорными контрагентами, в силу чего, банк не вправе использовать предусмотренные законом налоговые льготы по налогу на прибыль в виде уменьшения налогооблагаемой базы на заявленные им суммы.

По мнению инспекции, на момент выдачи повторных кредитов банк уже располагал информацией о неплатежеспособности организаций-контрагентов, поскольку первоначальные договоры не были ими исполнены и фактически выдавал повторные кредиты с целью исполнения кредитных обязательств по предыдущим договорам.

Инспекция считает невозможным отнести расходы по формированию резервов по эпизодам взаимоотношений с ООО "Дельта-плюс" и ООО "РЭЯ" к расходам уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку, прибыли по спорным сделкам банк не получил, а выгодоприобретателями залогового имущества по данным эпизодам фактически оказались сотрудники банка, которыми это залоговое имущество было выкуплено, а не им самим.

Инспекция посчитала, что банк стал участником формального документооборота с целью получения налоговой льготы по налогу на прибыль, а результаты проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля подтверждают недобросовестность банка и направленность его действий по заключению кредитных договоров именно на получение необоснованной налоговой выгоды из бюджета.

Инспекция считает, что об этом свидетельствуют следующие обстоятельства. Залоговым имуществом по кредитному договору от 15.02.2008 г. N 02/06-02-08 являлся залог товара в обороте договор от 15.02.2008 г. N 05/07-02-08 (пшеница урожая 2007 года в кол-ве 2646 т. на сумму 13760 тыс. руб., собственник "Дельта-плюс").

Вышеуказанное имущество находилось по адресу: г. Азов, проезд Портовой, 1 "А" в зерновом терминале ООО "Промэкспедиция" на основании договора по взвешиванию, разгрузке, хранению, накоплению зерновых культур не более 3000 т. от 20.07.2007 г. N 053, срок окончания действия договора - 30.06.2009 года.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что директором ООО "Промэкспедиция" является Сичкарев Игорь Владимирович, который в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. являлся акционером банка ЗАО КБ "Ростовский Универсальный".

В материалы дела банком составлены акты проверки имущества, представленного в качестве обеспечения кредита - товар в обороте продовольственная пшеница 4 класса урожая 2007 года:

- по кредитному договору от 06.12.2007 г. N 02/44-12-07: от 22.11.2007 г., 20.12.2007 г., 23.12.2007, 21.01.2008 г., 22.02.2008 г., 21.03.2008 г., 21.04.2008 г., 22.05.2008 г., 23.06.2008 г., 21.07.2008 г., 14.08.2008 г., 25.09.1008 г., 24.10.2008 г., 20.11.2008 г., 23.12.2009 года. 23.12.2009 г. составлен акт об отсутствии предмета залога пшеницы 4 класса урожая 2007 года.

- по кредитному договору от 15.02.2008 г. N 02/06-02-08: 15.02.2008 г., 22.03.2008 г., 21.04.2008 г., 21.05.2008 г., 23.06.2008 г., 21.07.2008 г., 25.08.2008 г., 25.09.2008 г., 24.10.2008 г., 20.11.2008 г., 11.01.2009 года. 11.01.2009 г. составлен акт об отсутствии предмета залога пшеницы 4 класса урожая 2007 года.

На вышеуказанных актах стоит подпись залогодателя - директора ООО "Дельта-плюс" и представителей ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" Кретова В.И. и Страшко А.Ю.

Согласно протоколам опроса сотрудников Банка Страшко А.Ю. и Кретова В.И. осмотры залогового имущества проводились ежемесячно и подписывались лично Черняевым С.Г. Длительный временной промежуток отсутствия осмотра залогового имущества, а именно с 11.01.2009 г.по 23.12.2009 г. свидетели пояснить не смогли.

Вместе с тем, в ходе мероприятий налогового контроля Черняев Сергей Георгиевич, свою причастность к спорным правоотношениям с банком отрицал.

В частности, согласно протокола допроса директора ООО "Дельта-плюс" -Черняева Сергея Георгиевича (поручение ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 30.05.2011 г. 16-22/011630, ответ на поручение о допросе свидетеля от 20.06.2011 г. N 15-14), Черняев С.Г. являлся директором ООО "Дельта-плюс" в период с 27.04.2005 г. по 13.08.2009 г., имел право подписи всех финансовых документов, однако кредитные договоры с банком подписывал. Договор на хранение, отгрузку продовольственной пшеницы, являющейся предметом залога с ООО "Промэкспедиция" не подписывал и ничего о нем не знает. Обследования продовольственной пшеницы 4 класса урожая 2007 года, являющейся предметом залога по договорам от 15.02.2008 г. N 02/06-02-08, от 06.12.2007 г. N 02/44-12-07 с участием Черняева С.Г. никогда не проводились, о залоговом имуществе - продовольственной пшенице 4 класса данный свидетель ничего не знает.

Инспекция считает, что мероприятиями налогового контроля подтверждено, что банк выдал заведомо невозвратный кредит организации ООО "РЭЯ", не ведущей реальной хозяйственной деятельности, не находящейся по месту регистрации юридического лица, не имеющей имущества в собственности, а также при наличии залогового имущества, принадлежащего на праве собственности физическим лицам, не имеющим никакого отношения к ООО "РЭЯ", к учредителю и директору заемщика.

ООО "РЭЯ" стоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области с 26.06.2007 года. Юридический адрес организации: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 146/1. Общество с 05.07.2010 года находится в процессе реорганизации в форме присоединения. Вид деятельности: оптовая торговля зерном, семенами, кормами для сельскохозяйственных животных. Обособленных подразделений нет, недвижимого имущества нет, транспортных средств нет, среднесписочная численность за 2009 год - 3 чел., за 2010 год - 1 человек. По данным налогового органа ООО "РЭЯ" представляло нулевую налоговую отчетность. Учредитель и директор -Барканова (Шаламай) Юлия Алексеевна, доля участия в уставном капитале 100 %. Вклад в уставный капитал - 10000 рублей. Доход за 2008-2010 г.г. составил 51666,0 рублей.

Залоговым имуществом по кредитному договору N 02/24-06-08 от 09.06.2008 г. являлось имущество, принадлежавшее на праве собственности физическим лицам:

1. Родионову Сергею Викторовичу: Жилой дом по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая, 12; Земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая, 12; Жилой дом по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая, 14-а; Земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая, 14-а; Жилой дом по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая, 16 (исключен дополнительным соглашением N 09/18-10-08 от 03.10.2008 г. к кредитному договору N 02/24-06-08); Земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.СадоваяДб (исключен дополнительным соглашением N 09/18-10-08 от 03.10.2008 г. к кредитному договору N 02/24-06-08); Жилой дом по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая, 16-а; Земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая, 16-а.

Общая стоимость залоговых объектов недвижимости, принадлежащих Родионову СВ., составила 14 310 000 рублей.

2. Муханько Николаю Ивановичу: Земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинаван, ул. С.Хатламаджияна, 4 по залоговой стоимости на сумму 1 800 000 рублей.

3. Литвинову Сергею Николаевичу: Земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Ленинаван, ул. С. Хатламаджияна, 7 по залоговой стоимости на сумму 1 800 ООО рублей.

4. Гончаровой Ольге Валерьевне: Земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинаван, ул. М.Сарьяна, 10/4-а по залоговой стоимости на сумму 990000 рублей.

Согласно представленным банком актам обследования залогового имущества от 06.06.2008 г. представителями банка проверены документы, подтверждающие, что заложенное имущество действительно является собственностью Родионова СВ., Муханько Н.И., Литвинова С.Н., Гончаровой О.В.

По данным опроса физических лиц - владельцев залогового имущества, данные физические лица не имеют родственных отношений с директором ООО "РЭЯ" -Баркановой (Шаламай) Ю.А., не являлись работниками ООО "РЭЯ", не имели имущественных отношений с ООО "РЭЯ". При выдаче кредита данный вопрос не был исследован банком.

Согласно протоколов допроса свидетелей:

Гончарова Ольга Валерьевна работала в компании ООО "Дельта-плюс" в период 2007 - 2008 годы. Один из сотрудников ООО "Дельта-плюс" (кто именно Гончарова не помнит) предложил ей оформить на себя земельный участок, расположенный по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, X. Ленинаван, ул. М.Сарьяна, 10/4-а. Вознаграждений за согласие на оформление права собственности не получала, расходов не несла, так как боялась потерять работу. Доверенность на покупку и продажу земельного участка оформлялась через нотариуса.

Литвинов Сергей Николаевич обратился в компанию, находящуюся по адресу: Ростов-на-Дону, п. Машиностроительный, 5 (названия не помнит), которая предложила построить ему жилой дом, взамен которого Литвинов отдал земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, X. Ленинаван, ул. С.Хатламаджияна, 7. Документов, подтверждающих сделку Литвинов не предоставил. Данный земельный участок Литвинов выкупил у банка ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" за 260000 рублей.

Родинов Сергей Викторович отказался от дачи показаний в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации.

Муханько Николай Иванович для дачи пояснений не явился.

В ходе проведенного анализа налоговой декларации формы 3-НДФЛ за 2008 год с приложениями документов, представленной 22.04.2009 г. Родионовым Сереем Викторовичем инспекцией установлено следующее.

Родионов Сергей Викторович, являющийся залогодателем по кредитному договору 02/24-06-08 от 09.06.2008 (общая стоимость залоговых объектов недвижимости, принадлежащих Родионову СВ., составила 14 310 тыс. руб.) в 2007 году приобрел земельные участки, расположенные по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 14; Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 12, Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 16. Общая сумма расходов Родионова СВ. на приобретение данных земельных участков составила 1819 тыс. рублей.

Постановлениями местных органов власти данные участки разделены на 6 земельных участков с присвоением адресов: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 14; Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 12 и Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 16, Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 14а; Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 12а и Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 16а.

27.02.2008 г., 26.02.2008 г., 03.03.2008 г., 05.03.2008 г., 05.05.2008 г. между Родиновым Сергеем Викторовичем и Перовым Андреем Дмитриевичем директором ООО "Блок-Хаус" (по данным опроса Баркановой (Шаламай) Ю.А.- директора и учредителя ООО "РЭЯ" именно Перов А.Д. являлся ее работодателем) были заключены договоры о возмездном оказании услуг по сборке домов из бруса клееного на общую сумму 20665 тыс. рублей.

20.10.2008 г. Родионов СВ. продал жилой дом Таршиновой Людмиле Владимировне, зарегистрированной по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х.Калинин, ул.Садовая,12а за 6367 тыс. руб. (данное имущество дополнительным соглашением от 03.10.2008 г. N 09/18-10-08 исключено из перечня залогового имущества к кредитному договору от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08).

24.11.2008 г. (дата регистрации в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области - 17.12.2008 г.) между Родионовым Сергеем Викторовичем (продавец) и Савиновым Александром Васильевичем (покупатель), являющимся сотрудником банка ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" был заключен договор купли-продажи имущества на сумму 15000000 руб.:

- Жилого дома по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 12; Земельного участка по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 12; Жилого дома по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 14-а; Земельного участка по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 14-а; Жилого дома по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 16-а; Земельного участка по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 16-а.

26.07.2011 г. Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области в ответ на запрос от 07.07.2011 г. N 16-23/014443 в ИФНС по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону представлены выписки из Единого Государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) по вышеуказанным объектам залогового имущества, а также уведомление об отсутствии в ЕГРП сведений о земельном участке, расположенном по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинаван, ул. С.Хатламаджияна.

Все вышеуказанное имущество по состоянию на 24.11.2008 г. являлось залоговым имуществом по кредитному договору от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08, кредитный договор не был расторгнут. По расчетному счету ООО "РЭЯ" в декабре 2008 г. проходили суммы, направленные на погашение процентов по кредитному договору.

17.03.2009 г. между Банком ("Цедент") и Савиновым Александром Васильевичем ("Цессионарий"), являющимся сотрудником банка, заключен договор уступки прав требования (цессии) N 08/02-03-09 по которому с даты подписания Акта приема-передачи документов: кредитный договор от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08, дополнительное соглашение N 09/10-02-09 к кредитному договору "Цессионарий" Савинов А.В. становится кредитором ООО "РЭЯ" - должника в размере 2800 тыс. рублей. 17.03.2009 г. Савинов А.В. перечислил ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" 2800 тыс. руб., что подтверждается платежным поручением от 17.03.2009 г. N 001.

Дополнительным соглашением от 17.03.2009 г. N 10/17-03-09 Савинов А.В. исключил из договора 05/37-06-08 о залоге недвижимости жилой дом и участок, расположенный по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 12.

31.03.2009 г. между Банком ("Цедент") и Савиновым Александром Васильевичем ("Цессионарий") заключен договор уступки прав требования (цессии) N 08/03-03-09 по которому с даты подписания Акта приема-передачи документов: кредитный договор от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08, дополнительное соглашение N 09/10-02-09 к кредитному договору "Цессионарий" Савинов А.В. становится кредитором ООО "РЭЯ" - должника в размере 2400 тыс. рублей. 31.03.2009 г. Савинов А.В. перечислил Банку 2400 тыс. руб., что подтверждается платежным поручением от 31.03.2009 г. N001.

Дополнительным соглашением от 31.03.2009 г. N 10/18-03-09 Савинов А.В. исключил из договора 05/37-06-08 о залоге недвижимости жилой дом и участок, расположенный по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул.Садовая, 14а.

30.04.2009 г. между Банком ("Цедент") и Савиновым Александром Васильевичем ("Цессионарий") был заключен договор уступки прав требования (цессии) N 08/04-04-09 по которому с даты подписания Акта приема-передачи документов: кредитный договор от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08, дополнительное соглашение N 09/10-02-09 к кредитному договору "Цессионарий" Савинов А.В. становится кредитором ООО "РЭЯ" - должника в размере 740 тыс. рублей. 30.04.2009 г. Савинов А.В. перечислил Банку 740 тыс. руб., что подтверждается платежным поручением от 31.03.2009 г. N002.

14.05.2010 г. между Банком ("Залогодатель") и Савиновым А.В.

("Залогодержатель") заключено соглашение N 1 об отступном, по которому стороны пришли к соглашению о том, что общая стоимость оставшегося залогового имущества жилого дома и земельного участка, расположенного по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 14-а составляет 1600 тыс. рублей.

17.05.2010 г. Савинов А.В. (продавец) и Соломка СВ. (покупатель) заключили договор купли-продажи жилого дома и земельного участка, расположенного по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Калинин, ул. Садовая, 14-а на сумму 1600 тыс. рублей. 17.05.2010 г. Савинов А.В. перечислил на счет ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" 1600 тыс. руб., что подтверждается платежным поручением от 17.05.2010 г. N 01.

По повторному запросу ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 13.03.2012 г. N 16-27/005106 в отношении земельного участка кадастровый N 61:25:05 02 02:0812, расположенного по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинован, ул. С. Хатламаджияна, участок 4, Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области письмом от 22.03.2012 г. N 01/188/2012-129 представило повторное уведомление об отсутствии в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним запрашиваемых сведений о земельном участке с кадастровым N 61:25:05 02 02:0812, расположенном по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинован, ул. С. Хатламаджияна, участок 4.

Согласно протокола допроса свидетеля Баркановой (Шаламай) Юлии Алексеевны (директор и учредитель ООО "РЭЯ") в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 года работала оператором пресса в ООО "Лестница". О том, что она была директором ООО "РЭЯ", узнала в момент увольнения из компании ООО "Лестница" когда получила на руки трудовую книжку.

Барканова (Шаламай) Ю.А. не присутствовала при осмотре залогового имущества, с правообладателями земельных участков - объектов залогового имущества по кредитному договору N 02/24-06-08 не знакома. Не знает дату регистрации и в каком налоговом органе зарегистрирована ООО "РЭЯ", юридический адрес, какие помещения занимала компания ООО "РЭЯ", с какой организацией был заключен договор аренды офиса компании, виды деятельности ООО "РЭЯ", есть ли обособленные подразделения, недвижимое имущество, транспортные средства в собственности ООО "РЭЯ", какова была численность сотрудников ООО "РЭЯ", а также их ФИО и их годовой доход за 2007,2008,2009 г.г., по какой системе налогообложения компания ООО "РЭЯ" отчитывалась в налоговый орган, какую сумму налогов компания ООО "РЭЯ" заплатила в бюджет за 2007, 2008, 2009 г.г., как отчетность компании ООО "РЭЯ" представлялась в МИФНС N 24 по РО в электронном виде или на бумажном носителе. Не составляла, не подписывала налоговые декларации ООО "РЭЯ" для представления в налоговый орган.

Барканова (Шаламай) Ю.А. утверждает, что не присутствовала при заключении кредитного договора от 09.06.2008 г. N 02/24-06-08 в банке ЗАО КБ "Ростовский Универсальный".

09.06.2008 г. Банк перечислил на расчетный счет ООО "РЭЯ" 15 млн. рублей. В этот же день денежные средства в размере 15 млн. руб. были перечислены на счет компании ООО "Оберон". Барканова (Шаламай) Ю.А. не знает назначение платежа в сумме 15 млн. руб. на перечисление денежных средств компании ООО "Оберон", а также когда и какой договор был заключен с компанией ООО "Оберон".

Барканова (Шаламай) Ю.А. утверждает, что чековой книжки, выданной банком, у нее нет, денежные средства с расчетного счета N 40702810200000000492 04.12.2007 г. в сумме 8004,00 руб. назначение платежа - зарплата за октябрь 2007 г.; 01.02.2008 г. на сумму 12006,00 руб. назначение платежа - зарплата за декабрь 2007 г.; 22.02.2008 г. на сумму 9000,00 руб. назначение платежа -зарплата за декабрь 2007 г., январь 2008 г.; 04.03.2008 г. на сумму 3058,00 руб. назначение платежа -зарплата за январь 2008 г.; 17.03.2008 г. на сумму 8056,00 руб. - назначение платежа - зарплата за февраль 2008 г. не снимала, а также не вносила денежные средства на расчетный счет N 40702810200000000492: 30.07.2008 г. на сумму 254000,00 руб. - назначение платежа -пополнение оборотных средств для оплаты процентов по кредиту; 10.11.2008 на сумму 211000,00 руб. -назначение платежа - возврат подотчетных сумм; 03.12.2008 г. на сумму 245910,00 руб. - назначение платежа - возврат из под отчета; 31.12.2008 г. на сумму 252000,00 руб. - назначение платежа -возврат из под отчета.

Так же свидетель утверждает, что когда она переехала в Ростов-на-Дону, то устроилась на работу в компанию ООО "Лестница", которая занималась деревообработкой, владелец - Перов Андрей Дмитриевич (по данным ФИР - Перов АД. кроме того являлся директором компании ООО "Блок-Хаус"). Компания ООО "Лестница" располагалась по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Машиностроительный, д.5 (по этому же адресу располагалась компания ООО "Дельта-плюс"). Официально оформлена не была. Черняев (директор ООО "Дельта-Плюс") предложил ей оформиться официально. Куда именно и кем не сказал. Взял трудовую книжку и ксерокопию паспорта. Один раз ездила к нотариусу подписывала бумаги, какие не помнит. В банке ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" не была ни разу. Была на подписании в другом банке, но не в ЗАО КБ "Ростовский Универсальный". Банк, в котором был свидетель, имеет короткое название и расположен в полуподвальном помещении. Названия банка не помнит. ООО "РЭЯ" были открыты расчетные счета: - N 40702810200000000492 в ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" с 29.10.2007 г. по 31.12.2008 и N 40702810111000000696, открытого в филиале ОАО "БИНБАНК" в г. Ростове-на-Дону с 02.06.2008 г. по 22.10.2010 года.

В ходе проведенного анализа расчетного счета ООО "РЭЯ" N 40702810111000000696, открытого в филиале ОАО "БИНБАНК" в г. Ростове-на-Дону с 02.06.2008 г. по 22.10.2010 г. установлено, что за указанный период по дебету и кредиту прошло 255 тыс. рублей. Из них по кредиту 29.07.2008 г. на сумму 255 тыс.руб. от ООО "Апекс" ИНН 6164263257 назначение платежа -представление 6 % займа по договору от 23.07.2008 г. N 32, по дебету 30.07.2008 г. на сумму 245 тыс.руб. на счет N40702810200000000492, открытого в ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" у назначение платежа - пополнение оборотных средств для оплаты процентов по кредиту.

В ходе проведенного анализа расчетного счета ООО "РЭЯ" N 40702810200000000492, открытого в ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" с 29.10.2007 г. по 31.12.2008 г. установлена идентичность сумм, поступивших и списанных со счета (с учетом списания средств, за обслуживание счета). Перечисление и списание денежных средств со счета ООО "РЭЯ" осуществлялось в течение 1-3 рабочих дней, сумма по дебету и кредиту организации 363 млн. руб., сальдо на 01.01.2008 г. - 0 руб., на 01.01.2009 г. - 0 руб., на 31.12.2009 г. - 0 рублей.

По дебету счетов не проходят суммы оплат за аренду, коммунальные услуги, иные платежи, подтверждающие хозяйственную деятельность ООО "РЭЯ". Суммы отчислений во внебюджетные фонды и НДФЛ за весь период "деятельности" ООО "РЭЯ" согласно данным выписки из расчетного счета N 40702810200000000492 составили 32 тыс.руб., суммы уплаченного налога на прибыль составили за 2007 г. - 1,6 тыс.руб., за 2008 г. - 4,5 тыс.рублей. Сумма полученной прибыли ООО "РЭЯ" не позволяет оценивать данную организацию как заемщика, имеющего возможность полноценно оплачивать проценты по кредитному договору, обеспечить возврат банку заемных денежных средств.

В связи с этим, инспекция отклонила как несостоятельный довод банка о проявлении им должной осмотрительности при заключении спорных договоров и посчитала, что в рассматриваемом случае, поведение банка по избранию контрагентов для сделок и обстоятельства использования предусмотренных НК РФ налоговых льгот нельзя признать добросовестным.

По мнению инспекции, проведенной в отношении банка проверкой доказано, что представленные банком в качестве подтверждающих его право на спорные налоговые льготы документы составлены формально и направлены на необоснованное получение освобождения от уплаты налога на прибыль; заявленные налогоплательщиком контрагенты не являются участниками реальных хозяйственных отношений; первичные документы составлены исключительно в целях создания видимости совершения хозяйственных операций, связанных с движением денежных средств; схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли.

Суд первой инстанции поддержал названную выше позицию налогового органа и, согласившись с приведенными выше обоснованиями инспекции, отказал в удовлетворении заявления банка.

Суд апелляционной инстанции считает вышеназванные выводы и обоснования инспекции, поддержанные судом первой инстанции, ошибочными и при этом исходит из следующего.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу па прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях применения главы 25 НК РФ являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с НК РФ.

Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (п. 1 ст. 252 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ. убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Особенности определения расходов, признаваемых для целей налогообложения, для отдельных категорий налогоплательщиков либо расходов, произведенных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 НК РФ.

Особенности определения расходов банков определены в ст. 291 НК РФ. Подп. 2 п. 2 данной статьи к расходам банков относятся суммы отчислений в резерв на возможные потери но ссудам, подлежащим резервированию в порядке, установленном ст. 292 НК РФ.

В соответствии со ст. 292 НК РФ банки вправе, кроме резервов по сомнительным долгам, предусмотренных ст. 266 НК РФ, создавать резерв на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности (включая задолженность по межбанковским кредитам и депозитам (далее - резервы на возможные потери по ссудам).

Суммы отчислений в резервы на возможные потери по ссудам, сформированные в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", признаются расходом с учетом ограничений, предусмотренных ст. 292 НК РФ, а именно: при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде отчислений в резервы на возможные потери по ссудам, сформированные банками под задолженность, относимую к стандартной, в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации, а также в резервы на возможные потери по ссудам, сформированные под векселя, за исключением учтенных банками векселей третьих лиц, по которым вынесен протест в неплатеже.

Суммы отчислений в резерв на возможные потери по ссудам включаются в состав внереализационных расходов в течение отчетного (налогового) периода.

Суммы резервов на возможные потери по ссудам, отнесенные на расходы банка и не полностью использованные банком в отчетном (налоговом) периоде на покрытие убытков по безнадежной задолженности по ссудам и задолженности, приравненной к ссудной, могут быть перенесены на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого резерва должна быть скорректирована на сумму остатков резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого в отчетном (налоговом) периоде резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов банка в последнее число отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы банков в последнее число отчетного (налогового) периода.

Дав оценку приведенным инспекцией доводам и обоснованиям, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы инспекции о том, что действия банка по формированию резерва на возможные потери по ссудам выданным ООО "Дельта-плюс" и ООО "РЭЯ" исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, а потому критически оцениваются судом апелляционной инстанции.

В спорном решении инспекция указывает, что согласно документам банка (мемориальные ордеры, пояснения бухгалтера) банк отнес на расходы в целях налогообложения сумму в два раза превышающую установленную законодательством норму.

Данный довод исследован судом апелляционной инстанции и признан не соответствующим фактическим обстоятельствам дела ввиду нижеследующего.

В соответствии с п. 1.1. Положения Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (в дальнейшем по тексту также именуемого Положение N 254-П) кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам в соответствии с установленным Положением порядком. Резерв формируется при обесценении ссуды, то есть при потере ссудой стоимости вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде перед кредитной организацией либо существования реальной угрозы такого неисполнения.

В соответствии с п.1.6. Положения N 254-П при формировании резерва по ссуде кредитные организации определяют размер расчетного резерва, то есть резерва, отражающего величину потерь кредитной организации по ссуде, которые должны быть признаны при соблюдении предусмотренного Положением порядка оценки факторов кредитного риска по ссуде без учета обеспечения по ссуде. При наличии обеспечения по ссуде, предусмотренного главой 6 Положения, размер формируемого резерва определяется в порядке, установленном указанной главой.

При отсутствии обеспечения по ссуде, предусмотренного главой 6 Положения, резерв формируется в размере расчетного резерва.

Положением Банка России N 254-П определены величины минимальных и максимальных размеров расчетного резерва (п.3.11. Положения) исходя из результатов классификации ссуды:

Величина расчетного резерва по классифицированным ссудам:

Категория качества	Наименование	Размер расчетного резерва в процентах от суммы основного долга по ссуде
I категория качества (высшая)	Стандартные	0%
II категория качества	Нестандартные	от 1% до 20%
III категория качества	Сомнительные	от 21% до 50%
IV категория качества	Проблемные	от 51% до 100%
V категория качества (низшая)	Безнадежные	100%

В соответствии с разделом 3 Положения 254-П оценка кредитного риска осуществляется при выдаче ссуды, при поступлении в банк информации, а также в течение месяца после окончания периода, установленного для представления отчетности в налоговые органы по состоянию на квартальную (годовую) отчетную дату.

Апелляционным судом установлены фактические действия банка по формированию и восстановлению резерва по кредитному договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008 г., заключенного с ООО "Дельта-плюс":

Дата	Задолжен ность по ссуде (руб.)	% резерва	Сумма резерва (руб.)	Создание резерва (руб.)	Восстановление резерва (руб.)	Мемориальный ордер	Основание
15.02.2008	10 000 000	1%	100000	100 000	0	N 9 от 15.02.2008	Создание РВПС - выдача кредита. Кредит по результатам анализа классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 1%. Финансовое положение оценено как среднее, обслуживание долга как хорошее Учтен фактор наличия в банке добросовестной кредитной истории по кредитам, полученным в ЗАО "КБ "Ростовский Универсальный" по КД 02/14-06-07 от 28.06.2007 г. и N 02/44-12-07 от 06.12.2007. (п. 3.8 Положения Банка России N 254-П). Кредит 10 000 000 руб. *1%= 100 000 руб. к созданию
30.04.2008	10 000 000	3 %	300000	200 000	0	N 35 от 30.04.2008	Создание РВПС - по результатам финансового анализа по данным отчетности за 2007 год. По результатам оценки рейтинга, набранным баллам, резерв составил 3%. Условия кредитного договора выполняются своевременно и в полном объеме. Кредит классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 3%. С учетом имеющегося остатка созданного резерва доначисление составило 200 000 руб. 10 000 000 *3% = 300 000 300 000 - 100 000 = 200 000 руб. к созданию
24.06.2008	10000000	26%	2600000	2300000	0	N 17 от 24.06.2008	Создание РВПС - применен п. 4.1 Положения Банка России 254-П "Когда заемщику выдано несколько ссуд, все ссуды, предоставленные данному заемщику, следует относить к наиболее низкой из присвоенных этим ссудам категорий качества с применением максимального из определенных кредитной организацией по этим ссудам размера расчетного резерва.". 24.06.2008 был пролонгирован КД N 02/14-06-07 от 28.06.2007 по которому обслуживание долга и финансовое положение были оценены как средние. Вся ссудная задолженность по ООО "Дельта-плюс" классифицирована в 3 к.к. с начислением РВПС в размере 26%. 10 000 000 руб.*26% = 2 600 000 2 600 000- 300 000 руб.=2300 000 руб. к созданию
25.06.2008	10 000 000	4%	400000	0	2200000	N 13 от 25.06.2008	Восстановление РВПС - применен п. 4.1 Положения Банка России N 254-П. Пролонгированный кредитный договор N 02/14-06-07 от 28.06.2007полностью погашен. Резерв, созданный 24.06.2008 г. восстанавливается. п.4.1. Положения Банка России "После исполнения заемщиком обязательств по ссуде, относившейся к наиболее низкой категории качества, оставшиеся непогашенными ссуды, предоставленные этому заемщику, относятся к наиболее низкой из категорий качества, присвоенных оставшимся непогашенными ссудам, с применением максимального из определенных кредитной организацией по этим ссудам размера расчетного резерва. По результатам анализа кредит классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 3%. 10 000 000 *4% = 400 000 руб. 2600 000 - 400 000 = = 2 200 000 руб. к восстановлению
18.08.2008	10000000	8%	800000	400000	0	N 7 от 18.08.2008	Создание РВПС - по результатам финансового анализа по данным отчетности на 01.07.2008 г. Кредит по результатам анализа классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 8%. 10 000 000 * 8% = 800 000 800 000 - 400 000 = 400 000 руб. к созданию.
30.09.2008	10000000	15%	1500000	700000	0	N 16 от 30.09.2008	Создание РВПС - по результатам финансового анализа. Приказом Председателя Правления от 26.09.2008 г. N 132-П были внесены изменения и дополнения в Положение по РВПС и Методику оценки финансового положения. Кредит по результатам анализа классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 15%. 10 000 000 *15%= 1500 000 1500000 -800 000 = 700 000 к созданию.
31.10.2008	10000000	20%	2000000	500000	0	N 29 от 31.10.2008	Создание РВПС - плановый анализ финансового положения по данным отчетности на 01.10.2008 г. Кредит по результатам анализа классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 20 %. 10 000 000*20% = 2000000 2000000 - 1500 000 = 500 000 руб. к созданию
05.11.2008	10000000	15%	1500000	0	500000	N 4 от 05.11.2008	Восстановление РВПС - проведение факторного анализа при поступлении в банк информации. При проведении факторного анализа в соответствии с требованием Методики оценки финансового положения кредит классифицирован во 2-ю к.к. с начислением резерва в размере 15 %. 10 000 000 *15% = 1500 000 1500000 - 2 000000 = 500 000 руб. к восстановлению.
03.12.2008	10000000	50%	5000000	3500000	0	N 14 от 03.12.2008	Создание РВПС - применен п. 4.1 Положения Банка России N 254-П. 03.12.2008 г. наступил срок погашения кредита по договору N 02/44-12-07 от 06.12.2007 г. ООО "Дельта-плюс" не погасило кредит. Кредит классифицирован в 4-ю к.к. с начислением резерва в размере 50%. В соответствии с п. 4.1 Положения N 254-П вся ссудная задолженность классифицирована в 4 к.к. с резервом в размере 50%. 10 000 000*50% = 5000 000 5000 000 - 1500000 = 3 500 000 руб. к созданию.
08.12.2008	10000000	100%	10000000	5000000	0	N 10 от 08.12.2008	Создание РВПС - применен п. 4.1 Положения Банка России N 254- П. Так как в банке имеется просроченная ссуда ООО "Дельта-плюс" по кредитному договору N 02/44-12-07 от 06.12.2007 г. по которой обслуживание долга оценено как плохое, кредит классифицирован в 4-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 100%. В соответствии с п. 4.1 Положения N 254-П вся ссудная задолженность классифицирована в 4 к.к. с резервом в размере 100%. 10 000 000*100% = 10 000 000 10 000 000 -5000000 = 5000 000 руб. к созданию.
11.01.2009	10000000	100%	Перенос резерва со сч. 45215 на сч.45818	0	10000000	N 6 от 11.01.2009	В дату погашения кредитного договора ООО "Дельта-плюс" не исполнило своих обязательств. Вся ссудная задолженность по кредитному договору отражена по счету просроченных ссуд. В соответствии с Положением Банка России от 26.03.2007 г. N 302-П по требованиям к просроченным кредитам созданный резерв отражается на балансовом счете второго порядка N 45818. По срочной задолженности по кредиту резерв отражался на счете 45215. Перенос резерва со счета на счет производится через счета доходов и расходов. Соответственно идёт восстановление на доходы со сч. 45215 и отражение его же на сч. 45818 через счет расходов.
Итого: по счету 45215:	х	х		12700000	12700000		х
11.01.2009	10000000	100%	Перенос резерва со сч. 45215 на сч.45818	10000000	0	N 7 от 11.01.2009	Перенос начисленного резерва по кредиту на счет учета резерва по просроченной задолженности. Дальнейший учет резерва осуществляется на балансовом счете 45818.810.5.0000.000.0023
Итого: по счету 45818:	х	х		10000000	0		х

Апелляционным судом установлены фактические действия банка по формированию и восстановлению резерва по кредитному договору N 02/24-06-08 от 09.06.2008 г., заключенному с ООО "РЭЯ":

Дата	Задолженность по ссуде (руб.)	% резерва	Сумма резерва (руб.)	Создание резерва (руб.)	Восстановление резерва (руб.)	Мемориа льный ордер	Основание
09.06.08	15 000 000	45%	6750000	6 750 000	0	N 8 от 09.06.208	Создание РВПС - выдача кредита. Кредит по результатам анализа классифицирован во 3-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 45%. Финансовое положение оценено как среднее, обслуживание долга как среднее (основание п. 3.8. Положения Банка России N 254-П). Кредит 15 000 000 руб. *45%= 6 750 000 руб. к созданию
30.06.2008	15 000 000	6 %	900000	0	5 850 000	N 2 от 30.06.2008	Восстановление РВПС - признание обслуживания долга хорошим по факту уплаты процентов за пользование кредитом по сроку, предусмотренном в кредитном договоре. По результатам оценки рейтинга финансовое положение оценено как среднее, обслуживание долга как хорошее. Кредит классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением резерва в размере 6%. Кредит 15 000 000 руб.*6% = 900 000 руб. 6750000 - 900000 = 5 850 000= к восстановлению.
30.09.2008	15000000	20%	3000000	2100000	0	N 23 от 30.09.2008	Создание РВПС - по результатам финансового анализа. Приказом Председателя Правления от 26.09.2008 г. N 132-П были внесены изменения и дополнения в Положение по РВПС и Методику оценки финансового положения. По результатам оценки рейтинга финансовое положение оценено как среднее, обслуживание долга как хорошее. Кредит по результатам анализа классифицирован во 2-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 20%. 15 000 000 *20%= 3 000 000= 3000 000 - 900 000 = 2 100 000= к созданию.
30.01.2009	15 000 000	35%	5250000	2250000	0	N 25 от 30.01.2009	Создание РВПС - по результатам финансового анализа по данным отчетности за 2008 год. По результатам оценки рейтинга финансовое положение оценено как плохое, обслуживание долга как хорошее. Кредит по результатам анализа классифицирован в 3-ю категорию качества с начислением РВПС в размере 35%. 15 000 000 * 35% = 5 250 000 руб. 5 250 000 - 3 000 000=2 250 000 руб. к созданию.
06.02.2009	15000000	51%	7650000	2 400 000	0	N 6 от 06.02.2009	Создание РВПС - качество обслуживания долга оценено как среднее. Оценка качества обслуживания долга произведена в соответствии с п. 3.1.4.2. Внутрибанковского положения по РВПС и п. 3.7.2.3. Положения 254-П (действующая редакция на момент проведения анализа). 06.02.2009 вынесены на просрочку проценты в сумме 254794,52 руб., начисленные за период с 01.01.09 по 31.01.09. По условиям Кредитного договора срок оплаты процентов не позднее 06.02.2009 г. Данный факт просрочки процентов в рамках настоящего договора является вторым. Финансовое положение оценено как плохое, обслуживание долга как среднее, кредит классифицирован в 4-ю категорию качества с начислением резерва в размере 51%. 15 000 000=*51%= 7 650 000 7 650 000 - 5 250 000 = 2 400 000 к созданию.
24.02.2009	15000000	51%	Перенос резерва со сч. 45215 на сч.45818	0	7650000	N 5 от 24.02.2009	В дату погашения кредитного договора ООО "РЭЯ" не исполнило своих обязательств. Вся ссудная задолженность по кредитному договору отражена по счету просроченных ссуд. В соответствии с Положением Банка России от 26.03.2007 г. N 302-П по требованиям к просроченным кредитам созданный резерв отражается на балансовом счете второго порядка N 45818. По срочной задолженности по кредиту резерв отражался на счете 45215. Перенос резерва со счета на счет производится через счета доходов и расходов. Соответственно идёт восстановление на доходы со сч. 45215 и отражение его же на сч. 45818 через счет расходов.
Итого по сч.45215	х	х		13500000	13500000		х
24.02.2009	15000000	51%	Перенос резерва со сч. 45215 на сч.45818	7650000	0	N 6 от 24.02.2009	Перенос начисленного резерва по кредиту на счет учета резерва по просроченной задолженности 45818. Дальнейший учет резерва осуществляется на балансовом счете 45818.810.1.0000.000.0038.
04.03.2009	15000000	100%	15000000	7350000	0	N 2 от 04.03.2009	Создание РВПС - качество обслуживание долга оценено как плохое. Оценка качества обслуживания долга произведена в соответствии с п. 3.1.4.3. Внутрибанковского положения по РВПС и п. 3.7.3.1. По состоянию за 04.03.2009 ООО "РЭЯ" имеет просроченную задолженность по погашению процентов в течение последних 180 календарных дней общей продолжительностью 30 календарных дней. С 06.11.08 по 10.11.08 -4 дня, и с 06.02.09 по 04.03.09 - 26 календарных дней. Финансовое положение оценено как плохое, обслуживание долга как плохое, кредит классифицирован в 5-ю категорию качества с начислением резерва в размере 100%. 15 000 000 * 100%= 15 000 000 15000000-7650000= 7 350 000 к созданию.
17.03.2009	12200000	100%	12200000	0	2800000	N 3 от 17.03.2009	Погашение кредита в сумме 2 800 000
31.03.2009	9800000	100%	9800000	0	2400000	N 22 от 31.03.2009	Погашение кредита в сумме 2 400 000
30.04.2009	9060000	100%	9060000	0	740000	N 33 от 30.04.2009	Погашение кредита в сумме 740 000
17.05.2010	7460000	100%	7460000	0	1600000	N 1 от 17.05.2010	Погашение кредита в сумме 1 600 000
06.09.2010	6871618	100%	6871618	0	588382	N 3 от 06.09.2010	Погашение кредита в сумме 588 382
Итого по сч. 45818	х	х	х	15000000	8128382		х

Из приведенных выше фактических обстоятельств следует, что никакого двойного учета суммы расходов банком не осуществлялось. Документы, подтверждающие указанные обстоятельства приобщены в материалы дела.

Приводя довод о том, что банк намеренно проигнорировал требования нормативных актов к оценке кредитного риска при заключении сделок с ООО "Дельта-плюс" и ООО "РЭЯ", инспекция не привела конкретных сведений, которые бы были не получены, не собраны или проигнорированы банком при совершении сделок.

Из материалов дела следует, что оценка кредитного риска банком проводилась на постоянной основе в соответствий с требованиями Положения Банка России N 254-П. По результатам проводимой оценки кредитного риска, был сформирован/восстановлен резерв на возможные потери по ссудной задолженности.

Банк России по результатам комплексной проверки банка в 2008 и в 2011 годах замечаний по своевременности проведения оценки кредитного риска по заемщикам ООО "Дельта-плюс" и ООО "РЭЯ" не высказал.

В материалы дела представлены письменные доказательства, свидетельствующие о том, что на этапе заключения и исполнения кредитных договоров банк проявил должную степень заботливости и осмотрительности.

По взаимоотношениям банка с ООО "Дельта-плюс"

Из материалов дела следует, что ООО "Дельта-плюс" кредитовалось в 7 различных банках, общая сумма выданных кредитов за весь период более 270 млн. руб. На момент рассмотрения кредитных заявок данного общества в ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" кредитная история по всем банкам была положительной - все кредиты погашались в срок с уплатой причитающихся процентов.

Банком были заключены с ООО "Дельта-плюс" кредитные договоры:

N 02/14-06-07 от 28.06.2007 на сумму 6000000 руб. - т. 4 л.д. 116-120;

N 02/44-12-07 от 06.12.2007, сумма кредита 8250000 руб. - т. 1 л.д. 76-79;

N 02/06-02-08 от 15.02.2008, сумма кредита 10000000 руб.- т. 1 л.д. 80-83.

ООО "Дельта-плюс" был получен первый кредит у ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" по договору N 02/14-06-07 от 28.06.2007 под залог в размере 6000000 руб., который был погашен в срок.

После предоставления ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" кредитов ООО "Дельта-плюс" по договорам N 02/44-12-07 от 06.12.2007 и N 02/06-02-08 от 15.02.2008 в марте-апреле 2008 года Ростовским филиалом ОАО Банк "Возрождение" было выдано 2 кредита на общую сумму 60 млн. рублей. Данный факт свидетельствует о том, что ООО "Дельта-плюс" оценивалось как надежный заемщик не только банком, но и крупным федеральным банком "Возрождение".

Сведения о кредитной истории подтверждаются справкой банка (т. 3 л.д. 111-112). Банком представлены в материалы дела документы, подтверждающие кредитование ООО "Дельта плюс" за период с 2004 года другими банками (филиалом "Южный" ОАО БАНКА "РФТ", КБ "КОМТЕХ-банк" ОАО, ОАО "Межрегиональный транспортный коммерческий банк", филиалом "Южный" КБ "Инвестрастбанк" (ООО), филиалом "Южный" КБ "Инвестрастбанк" (ООО), филиалом ОАО "БИНБАНК" в Ростове-на-Дону, Ростовским филиалом ОАО Банк "Возрождение", Ростовским филиалом ЗАО КБ "КЕДР", Южным филиалом БАНКА ИТБ (ОАО)).

На момент предоставления кредита по договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008 ООО "Дельта-плюс" своевременно исполняло свои обязательства по ранее заключенному кредитному договору N 02/44-12-07 от 06.12.2007. Просроченная задолженность отсутствовала (ведомости погашения процентов по кредитам и погашения кредитов ООО "Дельта-плюс" от 20.09.2012 - т. 3 л.д. 14-15, т. 5 л.д. 42-43, платежные документы т. 3 л.д. 14-15, т. 4 л.д. 11-26).

В период с августа 2006 г. по февраль 2009 г. ООО "Дельта-плюс" осуществляло активную хозяйственную деятельность: обороты по расчетным счетам предприятия составили более 2.2 млрд. рублей (справка банка приложение N 1 т. 3 л.д. 110).

На момент рассмотрения кредитной заявки по договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008 среднемесячный оборот составлял более 100 млн. руб.

Традиционный подход к расчету лимита кредитования исходя из оборотов по расчетным счетам предприятия средний оборот предприятия за 3 месяца. При расчетном лимите кредитования по данному критерию в 300 млн. рублей, предоставление банком 2-х кредитов на общую сумму 18250000 рублей является экономически оправданным и не являлось ни выдачей заведомо невозвратного кредита, ни сделкой с риском, превышающим обычные предпринимательские риски банка.

При выборе контрагента (ООО "Дельта-плюс") банком была проявлена должная осмотрительность. Были изучены сведения как о фактической деятельности потенциального заемщика, так и его правосубъектности, установлена правомочность действий от его имени единоличного исполнительного орган, что подтверждается следующими документами:

свидетельством о государственной регистрации юридического лица (ОГРН 1026104357421) и о постановке на учет в налоговом органе (ИНН 6168040910),

решением учредителя ООО "Дельта-плюс" N 1 от 01.06.1999 г., Уставом ООО "Дельта-плюс", договором аренды N 33 от 01.12.2007 г. (аренда офиса ООО "Дельта-плюс"), выездной проверкой нахождения юридического лица по месту регистрации (акт, т. 5 л.д. 127), копией паспорта Черняева Сергея Георгиевича (директор), решением участников общества ООО "Дельта-плюс" N 30 от 26.04.2007 г.

Оценка банком финансового положения ООО "Дельта-плюс" подтверждается, в том числе следующими документами:

балансами и отчетами о прибылях и убытках по состоянию на 01.01.2007, 01.04.2007,01.07.2007 и 01.10.2007 и расшифровками к ним, справками из обслуживающих банков "Возрождение" (ОАО) от 14.11.2007 г. N 04/5630, филиала ОАО "БИНБАНК" г. Ростов-на-Дону от 13.11.2007 N 1896, филиала "Южный" КБ "Инвестиционный Трастовый Банк" от 13.1 1.2007 г. N 392, справками из ИФНС РФ по Советскому району г. Ростова-на-Дону о том, что по состоянию на 02.11.2007. 25.01.2008 об отсутствии ООО "Дельта-плюс" задолженности по уплате налогов и сборов (т. 5 л.д. 118-125).

Анализ предоставленных документов свидетельствует о том, что у банка отсутствовали объективные и достоверные доказательства неплатежеспособности ООО "Дельта-плюс".

Правильность результатов проведенного банком анализа платежеспособности на период заключения кредитного договора подтверждается и тем обстоятельством, что ООО "Дельта-плюс" своевременно выплачивало банку проценты по кредиту вплоть до декабря 2008 года (сумма выплаченных процентов 1 500 273.20 руб.)

Исполнение обязательств ООО "Дельта-плюс" по кредитному договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008 было обеспечено договором залога товаров в обороте N05/07-02-08 от 15.02.2008 на сумму 13760000 руб. (т. 1, л.д. 90-93). Предмет залога - пшеница продовольственная 4 класса урожая 2007 года, принадлежавшая на праве собственности ООО "Дельта-плюс" по залоговой стоимости на сумму 13 760 000.00 рублей. Место хранения Ростовская область, г. Азов, проезд Портовый. 1а. зерновой терминал ООО "ПРОМ'ЖСПЕДИЦИЯ" (договор на хранение зерна N053 от 20.07.2007 - т. 1 л.д. 107-111).

Заложенная пшеница была приобретена ООО "Дельта-плюс" у ООО "Камертон" по договору купли-продажи N 1/07 от 01.08.07 г. и дополнительному соглашению к нему N 1 от 29.12.07. Товар получен по накладной N 3 от 29.01.2008 г., оплата произведена п/п N 14 от 17.01.08. N 42 от 42 от 31.01.08. N 36 от 31.01.08 (т. 4 л.д. 2-10).

Кроме того, банком были приняты во внимание нижеследующие обстоятельства, характеризующие оценку самими налоговыми органами ООО "Дельта-плюс" как добросовестного налогоплательщика в период осуществления сделок с банком.

24.02.2009 года на расчетный счет ООО "Дельта-плюс" поступили денежные средства в размере 6 433 293,00 руб. (платежное поручение N 180, плательщик: УФК по ростовской области), назначение платежа: по ст. 176 решение N369 от 19.02.2009 ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону.

Перечисление бюджетных средств по данной статье подразумевает детальную и всестороннюю проверку налоговыми органами деятельности предприятия и его контрагентов. Таким образом, в 2009 году, проверив все аспекты деятельности ООО "Дельта-плюс", налоговые органы признали ООО "Дельта-плюс" добросовестным субъектом хозяйственной деятельности и сочли возможным перечислить возмещенный ООО "Дельта-плюс" НДС в сумме 6.5 млн. рублей из бюджета Российской Федерации.

По взаимоотношениям банка с ООО "РЭЯ".

Банком с ООО "РЭЯ" был заключен кредитный договор N 02/24-06-08 от 09.06.2008. сумма кредита 15000000 руб. (т. 1 л.д. 84-89).

Перед принятием решения о предоставлении кредита ООО "РЭЯ" банком была проявлена должная осмотрительность, изучены сведения как о фактической деятельности потенциального заемщика, так и его правосубъектности, установлена правомочность действий от его имени единоличного исполнительного органа, что подтверждается следующими представленными в материалы дела документами:

свидетельствами о государственной регистрации юридического лица (т. 2 л.д. 71) и о постановке на учет в налоговом органе (т. 2 л.д. 72), решением учредителя ООО "РЭЯ" N 1 от 14.06.07 (т. 2 л.д. 73), Уставом (т. 2 л.д. 74-80), договором субаренды N 6 от 09.01.2008 г. (аренда офиса ООО "РЭЯ"- т. 2 л.д. 13-17), выездной проверкой нахождения юридического лица по месту регистрации (акт- т. 4 л.д. 44), копией паспорта гражданина РФ Баркановой Юлии Алексеевны (директор) ( т. 2 л.д. 81), приказом N 1 от 26.06.07 о вступлении в должность директора (т. 2 л.д. 82).

Оценка банком устойчивого финансового положения ООО "РЭЯ" подтверждается, в том числе следующими документами:

справкой ИФНС по Советскому р-ну г. Ростова-на-Дону от 02.06.2008 г. об отсутствии задолженности ООО "РЭЯ" по уплате налогов (т. 2 л.д. 83), финансовой отчетностью за 2007 год и 1 квартал 2008 года (т. 2 л.д. 46-51), выпиской банка по расчетному счету ООО "РЭЯ" из которой видно, что данное общество совершало операции, подтверждающие реальную финансово-хозяйственную деятельность: производило расчеты с поставщиками за сельхозпродукцию в соответствии с заключенными договорами, оплату аренды помещения, налоговые платежи, оплату комиссий банку, выплату заработной платы (т. 3 л.д. 3-13).

Анализ деятельности потенциального заемщика показывает, что ООО "РЭЯ" занималась типичной для Ростовской области коммерческой деятельностью - продавало пшеницу продовольственную, пшеницу фуражную, семена подсолнечника, ячмень продовольственный, ячмень фуражный, рожь. В материалы дела представлены договоры поставки, заключенные ООО "РЭЯ" с поставщиками: N 22/07 от 25.09.2007 г. с ООО "КВИНТА" (т. 2 л.д. 38-39), N 31 от 20.09.2007 г. с ООО "Виктор" (т. 2 л.д. 40-41), N 27/07 от 09.07.2007 г. с ООО "Оберон" (т. 2 л.д. 42-43), N 45-3 от 01.08.2007 г. с ООО "Пикет" (т. 2 л.д. 44-45), а также с покупателями: N 6 от 11.07.2007 г. с ООО "Донские закрома" (т. 2 л.д. 32-33), N 8 от 05.08.2007 г. с ООО "ЮгСельхозЭкспо" (т. 2 л.д. 36-37), N 3 от 01.10.2007 г. с ООО "Карат" (т. 2 л.д. 38-39), N 2 от 04.06.2008 г. с ООО "Никита" (т. 2 л.д. 30-31).

В соответствии с бухгалтерской отчетностью ООО "РЭЯ" на момент рассмотрения банком кредитной заявки активы предприятия составляли более 90 млн. руб., выручка от реализации за 2007 год более 215 млн. руб., выручка от реализации за первый квартал 2008 года 79 млн. руб. Обороты по расчетным счетам ООО "РЭЯ" в период с октября 2007 г. по январь 2009 г. составили более 360 млн. рублей (т. 3 л.д. 100). На момент рассмотрения кредитных заявок данного общества среднемесячный оборот составлял более 40 млн. руб.

Традиционный подход к расчету лимита кредитования исходя из оборотов по расчетным счетам предприятия - средний оборот предприятия за 3 месяца. При расчетном лимите кредитования по данному критерию в 120 млн. рублей, предоставление банком кредита на сумму 15 млн. рублей является экономически оправданным и не являлось ни выдачей заведомо невозвратного кредита, ни сделкой с риском, превышающим обычные предпринимательские риски банка.

Исполнение обязательств по кредитному договору ООО "РЭЯ" обеспечивалось залогом недвижимости на общую сумму 24 480 000 руб., что подтверждается договорами залога недвижимого имущества, которые были зарегистрированы в ФРС России: N 05/37-06-08 от 09.06.2008 (т. 1, л.д. 94-97), N 05/38-06-08 от 09.06.2008 (т. 1, л.д. 98-100), N 05/39-06-08 от 09.06.2008 (т. 1, л.д. 101-103), N 05/40-06-08 от 09.06.2008 (т. 1 л.д. 104-106).

Права залогодателей на закладываемые объекты были подтверждены выписками из ЕГРП на объекты недвижимости, предоставленные в обеспечение по кредитному договору с ООО "РЭЯ" N 02/24-06-08 от 09.06.2008 (т. 1 л.д. 123-133).

Из материалов дела усматривается, что после выдачи кредита банк проконтролировал целевое использование кредитных средств и установил, что полученный кредит был направлен ООО "РЭЯ" на оплату за зерновые культуры по договору N 27/07 от 09.07.2007 г. с ООО "Оберон". В подтверждение целевого использования кредита ООО "РЭЯ" были предоставлены копии первичных документов, подтверждающих факт приобретения ООО "РЭЯ" товара (счет-фактура 000000002 от 03.06.08, товарная накладная N 2 от 03.06.08 (т.2, л.д. 98-100).

Банком принимались меры по взысканию просроченной задолженности с ООО "РЭЯ", что подтверждается следующими доказательствами:

- решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2009 г. (дело N А53-7385/09) о взыскании с ООО "РЭЯ" в пользу банка 452054,80 руб. процентов;

- исполнительным листом по делу N А53-7385/09 от 21.07.2009 о взыскании с ООО "РЭЯ" в пользу банка 452054,80 руб. процентов, 10541,10 руб. госпошлины;

- постановлением о возбуждении исполнительного производства N 33-59537 от 09.09.09 (дело N А53-7385/09);

- решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2009 г. (дело N А53-19676/2009) о взыскании с ООО "РЭЯ" в пользу банка 9060000,00 руб.- возврат кредитных средств;

- исполнительным листом по делу N А53-19676/2009 от 29.10.2009 о взыскании с ООО "РЭЯ" в пользу банка 9060000.00 руб. - возврат кредитных средств, 56800,00 руб. госпошлины.

- постановлением о возбуждении исполнительного производства N 60/32-3431 от 02.02.2010 (дело N А53-19676/2009);

- постановлением судебного пристава-исполнителя Советского района г. Ростова-на-Дону об окончании исполнительного производства и возвращении взыскателю исполнительного документа N 32-38732 от 30.07.2010 и актом о невозможности взыскания от 30.07.2010;

- постановлением Судебного пристава-исполнителя Советского района г. Ростова-на-Дону об окончании исполнительного производства и возвращении взыскателю исполнительного документа N б/н от 12.08.2010 и актом наличия обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю от 12.08.2010 (т. 6 л.д. 38-52).

Согласно указанным выше исполнительным документам, исполнительное производство окончено по причине невозможности взыскания. Судебным приставом-исполнителем было установлено, что по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 146/1 ООО "РЭЯ" не располагается, имущества, подлежащего описи и аресту, не имеет, место нахождение не известно. По сообщениям регистрирующих органов имущества за должником не зарегистрировано, по сообщениям кредитных организаций денежные средства у общества отсутствуют.

За счет использования банком своих прав как залогодержателя по договорам залога задолженность ООО "РЭЯ" по кредиту была погашена на сумму 8 128 382 руб. (справка - т. 3 л.д. 101).

Таким образом, вывод инспекции, поддержанный судом первой инстанции о проявлении банком не добросовестности, о том, банк выдал ООО "РЭЯ" и ООО "Дельта плюс" заранее не возвратные кредиты, сделан без учета фактических обстоятельств дела, которые свидетельствуют как о проявлении банком должной осмотрительности при выборе контрагентов, так и о добросовестности последнего в процессе исполнения кредитных договоров.

Доводы инспекции о том, что на момент выдачи повторных кредитов банк уже располагал информацией о неплатежеспособности организаций-контрагентов, потому что первоначальные договоры не были ими исполнены и фактически выдавал повторные кредиты с целью исполнения кредитных обязательств по предыдущим договорам, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Так, из материалов дела следует, что с ООО "РЭЯ" банком был заключен единственный кредитный договор N 02/24-06-08 от 09.06.08. Никаких иных договоров с данным контрагентом банк не заключал, иных кредитов не представлял. Следовательно, утверждение инспекции не может относиться к сделке с ООО "РЭЯ".

На момент же заключения кредитного договора с ООО "Дельта-плюс" N 02/06-02-08 от 15.02.2008, сумма кредита 10000000 руб., данное общество не имело просроченной задолженности перед банком. Инспекцией не были учтены также и нижеследующие обстоятельства.

Кредит, выданный по договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008, был израсходован целевым образом на приобретение зернопродукции, а не получался "с целью исполнения кредитных обязательств по предыдущим договорам". Доказательства целевого использования кредита представлены в материалы дела (т. 3 л.д. 144-148). У общества на 15.02.2008 (дата выдачи кредита, расходы по которому не признаются налоговым органом), а также вплоть до декабря 2008 года отсутствовали просроченные обязательства перед банком. При этом, у ООО "Дельта-плюс" имелась положительная кредитная история в отношениях с банком. Кредитование ООО "Дельта-плюс" производилось не только банком, но и иными не зависимыми от банка кредитными учреждениями. Так, уже после предоставления банком кредита по договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008 ООО "Дельта-плюс" в марте-апреле 2008 года было выдано Ростовским филиалом ОАО Банк "Возрождение" 2 кредита на общую сумму 60 млн. рублей. Неплатежеспособность у ООО "Дельта-плюс" возникла не до момента выдачи кредита банком, а 3 декабря 2008 г., то есть, через десять месяцев после получения им кредита.

Как следует из решения арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-24684/2008 о признании ООО "Дельта-плюс" банкротом, основными факторами, приведшими ООО "Дельта-плюс" к плохому финансовому положению, являются: введение пошлины на экспорт пшеницы и низкая платежеспособность потребителей продукции.

Выводы инспекции о том, что банк не получил прибыли по спорным сделкам судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются ввиду следующего. Как следует из представленных доказательств, действия банка были направлены на получение прибыли. Планируемый объем дохода по ООО "Дельта-плюс" (договор N 02/06-02-08 от 15.02.2008. сумма кредита 10000000 руб.) - 1718462.43 руб.; по ООО "РЭЯ" (договор N 02/24-06-08 от 09.06.2008. сумма кредита 15000000 руб.) -2132382.67 руб.

Фактически же доходы не были получены в планируемом объеме. По договору с ООО "Дельта плюс" уплачено 1 500 273,20 руб. процентов, по договору с ООО "РЭЯ" - 1 680 327.87 руб. Причиной недополучения дохода является утрата конрагентами платежеспособности, которую в момент заключения кредитных договоров банк не мог предусмотреть. Именно в связи с наступлением указанных обстоятельств банку на законодательном уровне и предписывается создавать резерв на возможные потери по ссудам, что им и было надлежащим образом сделано.

Из материалов дела усматривается, что к моменту заключения кредитного договора с ООО "Дельта плюс" данный заемщик зарекомендовал себя как надежный контрагент, так как погасил в полном объеме ранее полученный у банка кредит. Имелась по данному обществу положительная кредитная история и в связи с кредитованием ООО "Дельта плюс" в других банках.

Таким образом, действия банка были направлены на получение прибыли, достижение разумного экономического результата в нормальной для банка предпринимательской сфере - выдача кредитов. По совершенным сделкам доход в виде частичной уплаты был получен, ожидаемый от сделок доход не был получен в силу обстоятельств, не зависящих от банка, которые при всей осмотрительности не возможно было предположить на дату заключения кредитных договоров.

Суд апелляционной инстанции считает вывод инспекции о создании банком формального документооборота бездоказательным, как по причинам названным выше, так и ввиду следующего.

Договор займа является реальным договором и является заключенным с момента передачи денег.

Банком выданы реальные займы, что инспекцией не оспаривается. Кредитные ресурсы были фактически использованы заемщиками на приобретение товаров, приобретавшихся для перепродажи.

Между банком и заемщиками, а также контрагентами заемщиков отсутствует какая бы то ни было взаимозависимость, в силу которой можно было бы утверждать, что в конечном итоге денежные средства, выданные банком в качестве кредита, были получены самим банком или взаимосвязанными с ним лицами.

В результате запрета государства на экспорт зернопродукции с территории РФ, кризисных явлений имевших место в проверяемые периоды времени, а также неправильного управления, заемщики понесли убытки и стали неплатежеспособными. В связи с этим банком понесены убытки в сумме 17 823 785.11 руб. При этом банк в силу положений НК РФ претендовал на снижение налога на прибыль всего в сумме 3 838 108,67 руб.

Указанные обстоятельства являются доказательством того, что действия банка не были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки инспекции на то, что заложенное имущество ООО "Дельта-плюс" находилось в зерновом терминале ООО "ПРОМЭКСПЕДИЦИЯ", директором которого являлся один из акционеров банка Сичкарев И. В. апелляционным судом во внимание не принимаются ввиду следующего.

Из пояснений банка и материалов дела следует, что ООО "ПРОМЭКСПЕДИЦИЯ" владеет крупным элеватором, на котором хранятся значительные объемы зернопродукции. Клиентами ООО "ПРОМЭКСПЕДИЦИЯ" является большое количество компаний. В тоже время, Сичкарев И.В., владея небольшим пакетом акций ЗАО КБ "Ростовский Универсальный", не входил в состав органов управления банка и не принимал решений о выдаче кредитов тому или иному лицу. Не имел Сичкарев И.В. никакого отношения и к выдаче кредита ООО "Дельта плюс". Данное обстоятельство инспекция не опровергла.

В соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" и Уставом банка Сичкарев И.В. обладал лишь правами акционера, основным из которых является право участия в собраниях акционеров.

Следовательно, приведенное инспекцией обстоятельство не свидетельствует о наличии взаимозависимости между обществом ООО "Дельта-плюс".

Апелляционным судом рассмотрен и отклонен довод инспекции о том, что директор ООО "Дельта-плюс" С. Г. Черняев договор на хранение, отгрузку продовольственной пшеницы с ООО "ПРОМЭКСПЕДИЦИЯ" (элеватор) не подписывал, а также о том, что обследования предмета залога (продовольственной пшеницы) не осуществлялось.

Из материалов дела следует, что ООО "Дельта-плюс" при заключении кредитного договора был предоставлен банку договор на хранение, отгрузку продовольственной пшеницы с ООО "ПРОМЭКСПЕДИЦИЯ" (элеватор) N 053 от 20.07.2007, подписанный со стороны ООО "Дельта-плюс" директором С.Е. Черняевым. Директор ООО "Дельта-плюс" С.Е. Черняев неоднократно участвовал в обследовании предмета залога. Указанное обстоятельство подтверждается в самом решении инспекции (стр. 6): в ходе опросов физических лиц было подтверждено личное участие С.Е. Черняева в осмотрах залогового имущества, что подтверждается актами проверки имущества предоставленного в качестве обеспечения кредита.

Банком регулярно осуществлялась проверка наличия заложенного имущества. В частности, в материалы дела представлены акты проверок заложенного имущества по договору залога N 05/07-02-08 от 15.02.2008 (обеспечение по кредитному договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008 г.) с момента выдачи кредитов по ноябрь 2008 года, которые подтверждают наличие заложенного имущества (т. 1, л.д. 113-121).

Актом осмотра от 11.01.2009 (т. 1, л.д. 112) было установлено отсутствие заложенного имущества по договору залога N 05/07-02-08 от 1 5.02.08. С этого же времени должник (ООО "Дельта-плюс") прекратил надлежащим образом исполнять свои обязательства по кредитному договору.

Проведение осмотров заложенного имущества и личное участие в них директора ООО "Дельта-плюс" С.Е. Черняева, о чем указано выше, подтверждено в ходе налоговой проверки в ходе опросов физических лиц.

Дальнейшие проверки (после 11.01.2009) заложенного имущества ООО "Дельта-плюс" не проводились в связи с введением в отношении должника процедур банкротства и наличием в банке отчетов конкурсного управляющего ООО "Дельта-плюс" Антропова К.Ю. Из отчетов следует, что по состоянию на 13.10.2009 имущество состоит только из основных средств балансовой стоимостью 83572.395 тыс. руб. Из отчета конкурсного управляющего на 01.10.2010 также следует, что товарных запасов у ООО "Дельта-плюс" нет.

Акт осмотра от 23.12.2009 относится к другому договору залога (N 05/55-12-07 от 06.12.2007), что не было учтено при формулировании выводов инспекции.

решения суда первой инстанции.

В рамках оспариваемого решения инспекцией доначислен налог только в связи с исполнением банком одного из договоров с ООО "Дельта-плюс" (кредитный договор N 02/06-02-08 от 15.02.2008).

Поэтому обстоятельство, на которое ссылается инспекция (отсутствие длительный период времени осмотров предмета залога), не может влиять на оценку исполнения банком своих обязательств как налогоплательщика, а также на характер взаимоотношений банка с одним из своих заемщиков (ООО "Дельта-плюс").

Апелляционным судом отклоняются ссылки инспекции на представление ООО "РЭЯ" нулевой отчетности, поскольку факты оплаты данным обществом налогов установлены самим налоговым органом при анализе расчетного счета ООО "РЭЯ", что также отражено в решении суда первой инстанции на странице 14.

При рассмотрении довода инспекции о том, что физические лица - владельцы имущества, заложенного для обеспечения исполнения обязательств ООО "РЭЯ" по кредитному договору N 02/24-06-08 от 09.06.2008, не имеют родственных отношений с директором ООО "РЭЯ" Ю. А. Баркановой (Шаламай), не являлись работниками ООО "РЭЯ" и при выдаче кредита данные вопросы не были исследованы банком, судом апелляционной инстанции было установлено следующее.

Перечень залогодателей был представлен самим ООО "РЭЯ" при подаче заявки па выдачу кредита, поэтому банк не проверял взаимоотношения залогодателей и заемщика. При этом залогодатели в порядке, предусмотренном законодательством РФ, заключили с налогоплательщиком договоры залога. Документы, предоставленные для оформления сделки (договоры купли-продажи недвижимого имущества, свидетельства о государственной регистрации права), были нотариально удостоверены, что предоставляет дополнительное доказательство о добровольном волеизъявлении лиц на совершение указанных сделок. Указанные обременения (залог недвижимости) были должным образом зарегистрированы и отражены в ЕГРП.

По залогодателю Гончаровой О.В. в кредитное досье помещено нотариально удостоверенное согласие супруга Гончарова И,С. на предоставление в залог земельного участка. Согласие зарегистрировано нотариусом Карпенко И.В., номер в реестре 1-7782 от 05.06.2008 г.; по залогодателю Мухонько П.И. в кредитное досье помещено нотариально удостоверенное согласие супруги Мухонько Н.В. на предоставление в залог земельного участка. Согласие зарегистрировано нотариусом Карпенко И.В., номер в реестре 1-7778 от 05.06.2008 г.; по залогодателю Литвинову С.М. в кредитное досье помещено нотариально удостоверенное согласие супруги Литвиновой Л.Я. на предоставление в залог земельного участка. Согласие зарегистрировано нотариусом Карпенко И.В., номер в реестре 1-7779 от 05.06.2008 г.; по залогодателю Родионову С.В. в кредитное досье помещено нотариально удостоверенное согласие супруги Родионовой М.А. на предоставление в залог объектов недвижимости. Согласие зарегистрировано нотариусом Косенко В.Н., номер в реестре 1-4805 от 05.06.2008 г.

В кредитном досье ООО "РЭЯ" имеются расписки о получении документов на госрегистрацию договоров залога и личные заявления залогодателей. При этом, наличие (отсутствие) родственных отношений между директором ООО "РЭЯ" Ю.А. Баркановой (Шаламай) и залогодателями-физическими лицами ни в силу закона, ни в силу деловой практики не является условием, препятствующим заключению договора залога. Данное обстоятельство никак не влияет и на оценку залоговой стоимости имущества.

Согласно рекомендациям Центрального Банка РФ, финансовая независимость заемщика и поручителей/залогодателей рассматривается как положительный фактор, т.к. в случае потери возможности исполнения заемщиком своих обязательств, вероятность взыскания задолженности с финансово независимых поручителей/залогодателей значительно выше, чем с субъектов, финансовое состояние которых напрямую зависит от деятельности заемщика. Данная практика подтверждается и случаем с кредитом ООО "РЭЯ": часть задолженности по кредиту ООО "РЭЯ" (в размере 8 128 382 руб.) была погашена благодаря наличию залогового имущества, принадлежащего на праве собственности физическим лицам, не имеющим отношения к организации ООО "РЭЯ", к учредителю и директору заемщика.

Таким образом, рассматриваемые доводы инспекции не свидетельствует о том, что при заключении договоров залога банком не проявлена должная осмотрительность. Напротив, материалы дела свидетельствуют о том, что банк действовал в рамках рекомендаций ЦБ РФ, нормальной деловой практики и в целях максимальной защиты собственных экономических интересов.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание ссылки инспекции на представление Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области уведомления об отсутствии в ЕГРП сведений о земельном участке, расположенном по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинаван, ул. С. Хатламаджияна, участок 4 ввиду следующего.

Предметом договоров ипотеки, обеспечивающих исполнение должником (ООО "РЭЯ") своих обязательств перед ЗАО КБ "Ростовский Универсальный", являлись, в том числе, земельный участок, расположенный по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинаван, ул. С. Хатламаджияна. участок N 4.

Договор ипотеки прошел регистрацию в Управлении Федеральной регистрационной службы по Ростовской области, о чем сделана регистрационная запись:

- договор N 05/38-06-08 от 09.06.2008 о залоге недвижимого имущества (ипотеке) на земельный участок по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, х. Ленинаван, ул. С. Хатламаджияна, участок N 4. зарегистрирован УФРС по РО 07.07.2008. регистрационный номер 61-61-30/019/2008-67.

Кроме того, перед заключением договора ипотеки, залогодателем был представлен оригинал выписки из ЕГРП N 30/014/2008-456 от 05.06.2008, подтверждающей право собственности и наличие данного объекта недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Довод налогового органа о том, что сведения об этом объекте залога отсутствуют в ЕГРП не соответствует действительности. Помимо полученных документов на момент заключения договора залога, факт его государственной регистрации в УФРС по РО подтверждается повторно полученной банком и приобщенной к материалам дела выпиской из ЕГРП от 05.10.2012 N 29/039/2012-46 (т. 6 л.д. 102). В выписке подтверждаются сведения о регистрации прав на земельный участок кадастровый номер 61:25:0030202:812, дата регистрации 08.08.07, номер регистрации 61-61-30/016/2007-324), расположенный по адресу РО, Мясниковский район, х. Ленинаван, ул.С. Хатламаджияна, участок 4.

Таким образом, существование вышеуказанного залогового объекта подтверждено не только документами на право собственности, предоставленными залогодателем, но и действиями УФРС по РО, зарегистрировавшим договор залога недвижимого имущества (ипотеки).

Судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ссылки инспекции на приобретение одним из залогодателей (Литвинов Сергей Николаевич) земельного участка у ЗАО АКБ "Ростовский Универсальный" за 260000 руб. (залоговая стоимость 1800000 руб.), поскольку стоимость переданного в залог имущества на момент заключения договора была определена на основании оценки, произведенной независимым оценщиком (ООО "Южный региональный центр оценки" ИНН 6164099705).

Договор залога недвижимости (ипотеки) N 05/39-03-08 от 09.06.2008 г. был зарегистрирован в установленном законодательством порядке в Управлении федеральной регистрационной службы по Ростовской области.

В этой связи информация о цене приобретения земельного участка залогодателем никак не влияет на право отнесения банком на расходы суммы отчислений в резерв на возможные потери по ссудам.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел доводы инспекции о том, что директор ООО "РЭЯ" Ю.А. Барканова (Шаламай) узнала о том, что она директор ООО в момент получения трудовой книжки при увольнении из ООО "Дельта-плюс", отсутствовала при осмотре залогового имущества, с правообладателями заложенного имущества не знакома, в банке была только один раз и подписывала только кредитный договор N 02/24-06-08 от 09.06.2008 г., дополнительные соглашения не подписывала и отклонил их по следующим основаниям.

Фактическое исполнение директором ООО "РЭЯ" Ю.А. Баркановой (Шаламай) своих обязанностей подтверждается следующими приобщенными к материалам дела документами, подписанными лично Ю.А. Баркановой (Шаламай) в различные периоды времени в качестве директора ООО "РЭЯ":

- договором банковского счета, заключенным 15.10.07 (т. 2, л.д. 1-4);

- соглашением о применении кода аутентификации клиента от 15.10.07 (т. 2, л.д. 5-12);

- договором субаренды от 09.01.08 (т. 2 л.д. 13-17);

- кредитной заявкой от 06.06.08, анкетой физического лица (т. 2, л.д. 18-21);

- справкой об отсутствии просроченной дебиторской задолженности (т. 2, л.д. 22);

справка о не ведении хозяйственной деятельности в 4 квартале 2008 года (т. 2, л.д. 23),

- решением участника о заключении кредитного договора от 05.06.2008 года N 2 (т. 2, л.д. 24),

- чеками на получение денежных средств (т. 2, л.д. 25-29.

В решении инспекции отражено, что Барканова Ю.А. получила доход за 2008 год в размере 51 666 рублей от работодателя ООО "РЭЯ" (стр. 10 Решения), а также то, что Барканова Ю.А. подтвердила личное подписание кредитного договора в качестве директора ООО "РЭЯ" в помещении банка (стр. 11 решения).

Кроме этого, банком была получена выписка из ЕГРЮЛ по ООО "РЭЯ" (т. 1, л.д. 134-139) по данным которой с 05.07.2010 организация находилась в процессе реорганизации в форме присоединения с участием 12 организаций. В соответствии со ст. 53 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ реорганизация общества в форме присоединения требует проведения общего собрания участников каждого общества (в данном случае их 12), участвующих в реорганизации в форме присоединения, с целью подписания документов для реорганизации. Все документы, связанные с реорганизацией, были проверены и приняты к исполнению налоговым органом. Данный процесс не мог быть осуществлен налоговым органом без личного присутствия руководителя организации. Следовательно, Барканова Ю.А. лично присутствовала у нотариуса, оформляя от имени ООО "РЭЯ" заявления в налоговый орган, а также в налоговом органе при подаче документов на реорганизацию (либо оформляла соответствующую нотариальную доверенность) и в период дачи показаний не могла не знать, что являлась учредителем и директором вышеуказанной организации.

Согласно данным, приведенным инспекцией в оспариваемом решении, Барканова Ю.А. дважды опрашивалась в качестве свидетеля, при этом давала противоположные ответы на одинаковый вопрос.

Так, по одним показаниям Баркановой Ю.А. говорит о том, что в банке была только один раз и ставила подпись на кредитном договоре N 02/24-06-08 от 09.06.2008 г., тогда как согласно другим показаниям она говорит, что не присутствовала при заключении кредитного договора N 02/24-06-08 от 09.06.2008 г.

При этом, Барканова Ю.А. дает показания, которые противоречат установленным налоговым органом обстоятельствам. Так, в своих показаниях Барканова Ю.А. говорит о том, что заработную плату получала только по основному месту работы в ООО "Лестница", тогда как инспекцией установлен факт получения Баркановой Ю.А. дохода за 2008 год от работодателя ООО "РЭЯ". В сумме 51 666 руб.

Из изложенного следует, что Барканова Ю.А., несмотря на наличие соответствующих письменных доказательств, дистанцируется от деятельности своей организации с целью избежания негативных для себя последствий в связи с неисполнением обязательств ООО "РЭЯ".

Вывод инспекции о том, что на момент выдачи кредита (июнь 2008 г.) ООО "РЭЯ" отсутствовало по своему юридическому адресу был сделан на основе акта судебных приставов от 30 июля 2010 года. Данный документ не может иметь обратной силы и свидетельствовать о ненахождении ООО "РЭЯ" по месту регистрации в 2008 г. Объективных доказательств отсутствия организации по месту регистрации юридического лица на момент предоставления кредита в решении инспекции не приводится. При изложенных обстоятельствах ссылки инспекции на указанное обстоятельство судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Рассмотрев доводы инспекции в части способов реализации залогового имущества суд апелляционный инстанции отклонил их по следующим основаниям.

Из пояснений банка и материалов дела следует, что на момент выявления первых фактов неисполнения должником ООО "РЭЯ" своих обязательств по кредитному договору (январь 2009 года) банком были проведены встречи с залогодателями с целью изучения возможностей скорейшей реализации залогового имущества и направления вырученных денежных средств на погашение задолженности ООО "РЭЯ". Банком также проводился анализ вариантов обращения взыскания на заложенное имущество с целью получения денежных средств в максимальном объеме. Процесс возможной реализации предметов залога осложнялся после кризисным падением спроса на недвижимость; значительным падением цен на загородные участки и коттеджи; состоянием коттеджей: 70-80% готовности общестроительных работ, не облагороженный участок; неопределенностью статуса коттеджного поселка: фирма-застройщик не выполнила своих обязательств по прокладке коммуникаций и дорог к поселку.

Проанализировав варианты реализации залогового имущества, банк принял решение о заключении договоров об уступке права требования к ООО "РЭЯ" с залогодателем А.В. Савиновым всего на сумму 5 940 ООО руб., с одновременным прекращением залога объектов недвижимости. А.В. Савинов в полном объеме выполнил свои обязательства перед банком, уплатив денежные средства. Уступка права требования в части к ООО "РЭЯ" позволила добиться погашения долга данного должника на сумму 5 940 000 руб.

Кроме того, банком были заключены соглашения об отступном с Савиновым А.В., Мухонько Н.И., Литвиновым С.Н. в рамках которых обязательства залогодателей были прекращены предоставлением отступного (выплата денежных средств). При этом размер отступного определялся исходя из рыночной стоимости объектов залога. В результате были получены денежные средства в сумме 2 188 382 руб. в счет погашения долга ООО "РЭЯ".

Таким образом, уступка прав требования, прекращение обязательств предоставлением отступного позволили банку минимизировать свои потери от неисполнения ООО "РЭЯ" обязательств по кредитному договору и получить денежные средства в сумме 8 128 382 руб., что свидетельствует о направленности данных действий на получение оптимального экономического результата при сложившихся неблагоприятных обстоятельствах. Доказательств возможности получения большего экономического эффекта от обращения взыскания на заложенное имущество иным образом инспекция не привела.

Доводы инспекции о последствиях расторжения кредитного договора апелляционным судом во внимание не принимаются по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что кредитный договор N 02/06-02-08 от 15.02.2008 г. был расторгнут 11.01.09 г. Из пояснений банка следует, что принимая решение о расторжении кредитного договора N 02/06-02-08 от 15.02.2008 г., банк не имел намерений прекращать или изменять характер ранее возникших правоотношений, а стремился прекратить его условия на будущее. Данный кредит был предоставлен в виде кредитной линии сроком до 12 февраля 2009 г. включительно. Согласно п. 2.2. кредитного договора (т. 1, л.д. 80-83) банк обязан "...предоставить Заемщику кредит путем перечисления денежных средств со ссудного счета на банковский счет N 40702810000000000430, открытый Заемщику в ЗАО КБ "Ростовский Универсальный", в течение 3 (Трех) банковских дней с момента получения Заявления Заемщика на предоставление очередного кредита в рамках открытой кредитной линии и Срочного обязательства". Таким образом, на момент объявления ООО "Дельта-плюс" банкротом (декабрь 2008 года) у банка оставались действующие обязательства по предоставлению заемщику кредитных денежных средств. В целях минимизации возможных потерь банком и был расторгнут кредитный договор.

При расторжении договора залога N 05/07-02-08 от 15.02.2008 (обеспечение по кредитному договору N 02/06-02-08 от 15.02.2008 г.) банк исходил из того, что наличие действующего договора залога позволяло банку претендовать в общем объеме конкурсной массы только на денежные средства, полученные от реализации данного залога. Для участия банка наряду с другими кредиторами в распределении денежных средств, полученных от реализации иного имущества ООО "Дельта-плюс", необходимо было отказаться от требований по залогу. В связи с отсутствием на складах залога по данному кредитному договору, банк был вынужден расторгнуть договор залога.

Намерение банка предпринимать все возможные действия по взысканию долга с ООО "Дельта-плюс" и его право на требование суммы долга и процентов подтверждает определение Арбитражного Суда Ростовской области от 10 марта 2009 года по делу N А53-24684/2008, которым требования банка в размере 10 218 1 89 руб. 23 коп. были включены в реестр требований кредиторов должника ООО "Дельта-плюс".

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные выше обстоятельств и обоснования опровергают доводы инспекции о недобросовестности банка, формировании документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Материалы дела свидетельствуют о том, что банк и его заемщики являлись участниками реальных хозяйственных отношений, при совершении сделок банк действовал добросовестно, с разумной деловой целью, в рамках обычной для себя предпринимательской деятельности (выдача кредитов). Экономические последствия (не возврат части долга, получение убытка) являются следствием тех нормальных и обычных для банков рисков, которые присутствуют при осуществлении банковской деятельности.

Апелляционный суд считает, что налоговым органом не доказана недобросовестность в действиях банка. Направленность действий банка на получение дохода подтверждена условиями кредитных договоров, предусматривающих платность предоставления денежных средств, фактическим поступлением части дохода от предоставления кредитов на счет банка. Обратного инспекцией не доказано. Сама же по себе утрата заемщиком платежеспособности не может приводить к производству спорных налоговых доначислений, поскольку именно в связи с возможным наступлением указанных последствий (утрата клиентом платежеспособности) банкам и предписано создавать резервы на возможные потери по ссудам.

С учетом изложенного, решение суда от 25.02.2013, ввиду неправильного применения норм материального права, надлежит отменить, решение инспекции от 19.04.2012 N 16/2 - признать недействительным.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы общества на уплату государственной пошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы подлежат возмещению за счет налоговой инспекции.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2013 по делу N А53-24284/2012 отменить.

Решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 19.04.2012 N 16/2 ввиду несоответствия Налоговому кодексу Российской Федерации признать недействительным.

Взыскать с ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ЗАО КБ "Ростовский Универсальный" 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

А.Н. Герасименко
Н.В. Шимбарева

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.