Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2013 г. N 09АП-22026/13

г. Москва

14 августа 2013 г.

Дело N А40-154983/12-91-679

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Е.А. Солоповой, П. А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.И. Кантаром

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

УФНС России по г.Москве, ИФНС России N 4 по г. Москве, ООО "Здоровые Люди

Москва"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2013

по делу N А40-154983/12-91-679, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ООО "Здоровые Люди Москва" (ООО "ВЕКТОР") (ОГРН 1027739092314;

119002, г. Москва, Карманицкий пер., д. 9)

к ИФНС России N 4 по г. Москве (ОГРН 1047704058060; 119048, г. Москва, ул.

Доватора, д. 12, корп. 2, стр. 5), УФНС России по г.Москве (ОГРН 1047710091758;

125284, г. Москва, Хорошевское ш., д. 12 А)

о признании незаконными решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Красовская Е.В. по дов. N 74 от 23.05.2013, Купатадзе

Н.В. по дов. N 05-17/058476 от 04.09.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "Здоровые Люди Москва" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями к ИФНС России N 4 по г. Москве (далее - инспекция) о признании недействительными решения от 03.09.2012 г. N 795, требований от 13.11.2012 г. NN 2722, 2723; к УФНС России по г. Москве (далее - управление) о признании недействительным решения по апелляционной жалобе от 26.10.2012 г. N 21-19/102903.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2013 г. требования заявителя удовлетворены в части. Суд признал недействительными, как не соответствующими законодательству о налогах и сборах, решение от 03.09.2012 г. N 795, вступившее в силу редакции решения Управления ФНС по г. Москве от 26.10.2012 г. N 21-19/102903; требования NN 2722 2723 по состоянию на 13.11.2012 г. - вынесенные Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве, в части отказа Обществу в применении специального режима налогообложения в виде Единого налога на вмененный доход и соответствующих доначислений по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль за 2009, 2010 года, начисления соответствующих сумм штрафа и пени, в остальной части требования ООО "Здоровые Люди Москва" к ИФНС России N 4 по г. Москве оставил без удовлетворения. Признал недействительными, как не соответствующими законодательству о налогах и сборах, решение Управления Федеральной налоговой службы г. Москвы от 26.10.2012 г. N 21-19/102903 в части утверждения решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве от 03.09.2012 г. N 795 в части отказа Обществу в применении специального режима налогообложения в виде Единого налога на вмененный доход и соответствующих доначислений по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль за 2009, 2010 года, начисления соответствующих сумм штрафа и пени; в остальной части требования ООО "Здоровые Люди Москва" к УФНС России по г. Москве о признании недействительным решения отказал.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований, связанных с эпизодом по вопросу применения налоговой ставки по налогу на добавленную стоимость 10% и принять по делу новый судебный акт.

Также, не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в указанной части.

Не согласившись с принятым решением, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований полностью.

Заявитель, извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явился.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей инспекции и управления, поддержавшие доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки Инспекцией составлен акт от 29.06.2012 N 606 и вынесено решение от 03.09.12 N 795 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 698 598.. доначислены налоги в сумме 16 220 269 руб. и пени в размере 2 657 876 руб.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, в порядке статьи 101.2 Кодекса обратился в Управление ФНС России по г. Москве. Решение Инспекции N 795 от 03.09.12 изменено Решением по апелляционной жалобе от 26.10.12 N 21-19/102903@ в части доначисления налога на добавленную стоимость, в связи с применением Обществом при реализации лекарственных средств (атаканд (ОК 005 - 93 2400) баралгин - м (ОК 005-93 1333), форадил (ОК 005-93 2269) налоговой ставки 10 процентов по налогу на добавленную стоимость.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в соответствии с договором аренды N 37-ДА от 07.11.07г., заключен между ООО "СВЕТ +" и заявителем предоставлен за плату во временное владение и пользование объект нежилого фонда - помещение XI, расположенному по адресу: Московская область, г. Лыткарино, ул. Первомайская, д.2. Объект предоставляется в аренду для использования под размещением аптечного учреждения. Согласно договору аренды и плану экспликации к поэтажному плану общая площадь помещения составила 206, 10 кв.м, этаж 1, из которых торговый зал 150. 5 кв.м, лестничная клетка - 17,9 кв.м, тамбур - 1,0 кв.м, тамбур - 2, 5 кв.м, умывальня 1.4. кв.м, туалет 1, 5 кв.м, коридор - 2, 0 кв.м, кабинет - 10, 2 кв.м., кабинет - 19, 1 кв.м.ж площадь торгового зала Аптеки N39.

Статьей 346.27 НК РФ, установлено, что под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольных кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно - бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, к площади торгового зала не относится. При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3. Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

В соответствии с подпунктом 6 п. 2 статьей 346.26 главы 26.3 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничной торговля. Осуществляется через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Заявителем в налоговым орган были представлены инвентаризационные документы, согласно которым площадь торгового зала на объекте нежилого фонда -помещение XI, расположенном по адресу: Московская область, г. Лыткарино, ул. Первомайская, д. 2, условный номер объекта 50-50-53/010/2006-298 в проверяемом периоде составляла 111, 0 кв.м (л.д. 78-81).

Заявителем представлено Дополнительное соглашение от 21.08.08 N 1 о внесении изменений в договор аренды N 37-ДА от 07.11.07 об изменении площади торгового зала. Однако указанное соглашение не зарегистрировано в установленном законе порядке.

Основанием для выводов налогового органа о том, что заявитель считается утратившим право на применение системы налогообложения, а именно неправомерно в нарушении положений главы 26.3 статьи 346.26 НК РФ пункта 2 подпункта 6 НК РФ применен режим налогообложения единым налогом на вмененный доход к операциям послужил тот факт, что Дополнительное соглашение от 21.08.008г. не зарегистрировано в установленном законом порядке.

Кроме того, налоговый орган ссылается на допрос генерального директора ООО "Багет" Коршуновой Ирины Евгеньевны. Согласно протоколу допроса б/н_N 252 от 28.08.12 Коршунова И.Е. работает в ООО "Багет" с 19.07.12 и являлась покупателем аптеки по адресу: г. Лыткарино, ул Первомайская, д.2.

Коршунова И.Е. сообщила, что в аптеке по вышеуказанному адресу была сооружена стеклянная перегородка, отделяющая кассовую зону аптеки вдоль стены по правую сторону от входа в аптеку, что, по мнению налогового органа, подтверждает, что ООО "Здоровые Люди Москва" самовольно, без получения соответствующих разрешительных документов произвел перепланировку арендуемого помещения, при этом уменьшив площадь торгового зала.

Суд считает выводы налогового органа неправомерными, поскольку обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" (ст. 346.29 НК РФ) является фактическое использование площадей при осуществлении розничной торговли, при этом перечень инвентаризационных и правоустанавливающих документов является открытым.

Из Технического описания помещения ГУП МО МОБТИ по состоянию на 08.02.2008 г. следует, что общая площадь помещения XI составляет 111.0 кв.м. (л.д. 80). Следовательно, налогоплательщик обоснованно применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Протокол осмотра территории и помещений организаций от 28.08.2012 г. и протоколы допроса свидетелей от 28.08.2012 г., представленные ИФНС, не принимаются судом в качестве доказательства, поскольку проверка осуществлена за период 2009-2010 гг.

Также налоговым органом в материалы дела представлено письмо ГУП МО МОБТИ от 08.02.2013 г. N 04/67-14, согласно которому по результатам обследования спорного помещения в 2008, 2012г.г. площадь торгового зала составила 111,0 кв.м.

Указание на то, что перепланировка была произведена без разрешительных документов, а также то, что дополнительное соглашение не было зарегистрировано в установленном законом порядке отклоняется судом, поскольку данные факты не имеют правовых последствий для применения ЕНВД.

Таким образом, из представленных документов следует, что арендуемая налогоплательщиком часть нежилого помещения, используемая им для осуществления торговли, в проверяемый период не превышала 150 кв. м.

Руководствуясь положениями ст. ст. 346.26, 346.27, 346.29 НК РФ, суд приходит к выводу о правомерном применении Обществом системы ЕНВД в спорный период.

Поскольку суд пришел к выводу об обоснованности применения Обществом специального режима налогообложения в проверяемый период, выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по единому социальному налогу на суммы выплат произведенных работникам в 2009-20 Юг. является неправомерным.

В части эпизода по вопросу применения налоговой ставки по налогу на добавленную стоимость 10% судом установлено следующее:

Как следует из Решения, Обществом в 2009-2010 гг. осуществлена реализация лекарственных средств (аквамарис спрей дозированный, аквалор, аккупро, атаканд, баралгин-м, кеторол, крестор, лаверон, липримар, найз, пенталгин, форадил, физиотенз).

Инспекцией по итогам выездной налоговой проверки за период 2009-2010 установлена неуплата НДС в сумме 8 151 106 руб.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужил вывод Инспекции о неправомерном применении Обществом при реализации данных лекарственных средств налоговой ставки 10 процентов по налогу на добавленную стоимость, так как данные лекарственные средства не входят в Перечень общероссийского классификатора продукции ОК 005-93.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 164 Кодекса ставка налогу на добавленную стоимость в размере 10 процентов применяется в отношении лекарственных средств, включая лекарственные средства, предназначенные для проведения клинических исследований, лекарственные субстанции, в том числе внутриаптечного изготовления, коды которых определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором продукции (ОКП).

Коды видов вышеперечисленной продукции в соответствии с Общероссийским классификатором продукции (ОКП) и Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) определяются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.09.2008 N 688 утвержден Перечень кодов медицинских товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации.

В пункте 1 Примечаний к Перечню указано, что коды ОК 005-93, приведенные в указанном Перечне, применяются в отношении лекаре венных средств, в том числе фармацевтических субстанций, российского и иностранного производства, которые зарегистрированы в установленном порядке и на которое имеются регистрационные удостоверения, а также лекарственных средств внутриаптечного изготовления.

На основании пункта 1 статьи 13 Федерального закона N 61-ФЗ лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Пунктом 1.2 Раздела 1 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социальное развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 N 736, установлено, что государственная регистрация лекарственных средств представляет собой государственную контрольно-надзорную функцию, исполняемую Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и тотального развития с целью допуска лекарственных среде в к производству, импорту, продаже и применению на территории Российской Федерации.

Документом, подтверждающим факт регистрации лекарственного средства, на основании подпункта 2.1.1 пункта 2.1 Раздела 2 Регламента является регистрационное удостоверение. Регистрационное удостоверение действительно при условии сохранения в неизменности всех изложенных в нем сведений о лекарственном средстве и об организации, на имя которой лекарственное средство зарегистрировано. Срок действия регистрационного удостоверения не ограничен.

Таким образом, при реализации на территории Российской Федерации медицинских товаров отечественного и зарубежного производства в целях определения налоговой ставки следует руководствовать я кодом ОКП, указанным в соответствующем Перечне, при наличии регистрационного удостоверения, выданного на конкретные наименования товаров в установленном порядке соответствующим органом.

В решении Инспекции указано, что на основании Сертификатов соответствия реализуемым Обществом лекарственным средствам: атлканд, баралгин-м, форадил присвоены по классификатору ОК 005-93 коды 93 2400, 93 1333, 93 2269 "Лекарственные средства, в том числе внутриаптечного изготовления".

Управление, рассмотрев представленные Обществом документы, установило, что Обществом представлены не сертификаты соответствия, а регистрационные удостоверения и Декларации соответствия, в которых указаны коды ОКП 93 2400, 93 1333, 93 2269 "Лекарственные средства, в том числе внутриаптечного изготовления".

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 766 "Об утверждении Перечня продукции, подлежащей декларированию соответствия, Порядка принятия декларации о соответствии и ее регистрации" декларацию о соответствии лекарственного средства вправе принимать зарегистрированное в соответствии с законодательством Российской Федерации на ее территории юридическое лицо или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, являющееся изготовителем (продавцом) или выполняющее функции иностранного изготовителя на основании договора с ним в части обеспечения соответствия поставляемой продукции установленным требованиям и в части ответственности за несоответствие поставляемой продукции установленным требованиям. Декларация о соответствии лекарственного средства принимается декларантом на основании собственных доказательств и доказательств, полученных с участием третьей стороны. В качестве доказательств, полученных с участием третьей стороны, принимаются: протоколы испытаний, проведенных в испытательной лаборатории (центре), имеющей аккредитацию в области испытания лекарственных средств с кодами подклассов продукции ОКП 931000, 932000, 933000, 934000, 935000, 936000, 937000 по ОК 005-93 (в том числе группы, подгруппы, виды продукции), или сертификаты соответствия на производство или систему качества Системы сертификации ГОСТ Р.

Как следует из документов, Обществом представлены регистрационные удостоверения на рассматриваемые препараты, а также установлено соответствие кода ОКП данных товаров по Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 поименованных в Перечне.

Решением Управлением установлено, что в отношении рассматриваемых лекарственных препаратов, применяется ставка налог; на добавленную стоимость в размере 10 процентов.

Вместе с тем, доначисление налога на добавленную стоимость в связи с неправомерным применением Обществом при реализации лекарственных средств (аквамарис спрей дозированный, аквалор, аккупро, кеторол, крестор, лаверон, липримар, найз, пенталгин Н, физиотенз) налоговой ставки 10 процентов по налогу на добавленную стоимость Обществом доводов не приведено.

Суд считает, что вывод Инспекции о том, что коды указанных лекарственных средств не соответствуют приведенным в Перечне лекарственным средствам, в связи с чем ставка НДС 10 проценте по данным препаратам не применяется.

В связи с изложенным, у суда отсутствуют основания для признания оспариваемого решения в данной части недействительным.

Поскольку Решение ИФНС России N 4 по г. Москве от 03.09.2012 г. N 795 признано судом недействительным в части, вынесенные на его основании требования от 13.11.2012 г. NN 2722, 2723 в соответствующей части также подлежат признанию недействительными.

Доводы налогового органа о том, что решение Инспекции в части доначислений по ЕСН в вышестоящий налоговый орган не обжаловалось не принимается судом как необоснованное.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению в части.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальное правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса в случае выбытия одной из сторон в спорном правоотношении.

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные документы в обоснование ходатайства заявителя о процессуальной замене заявителя ООО "Здоровые Люди Москва" на правопреемника - ООО "ВЕКТОР" полагает, что ходатайство о замене ООО "Здоровые Люди Москва" на правопреемника - ООО "ВЕКТОР" является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 48, 110, 176, 266-269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Провести замену ООО "Здоровые Люди Москва" на ООО "ВЕКТОР".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2013 по делу N А40-154983/12-91-679 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Е.А. Солопова П.А. Порывкин