Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2013 г. N 13АП-7579/13

г. Санкт-Петербург

16 августа 2013 г.

Дело N А56-71188/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Ганичевой В.А.

при участии:

от заявителя: Татариновой И.В. по дов.от 22.07.2013, Дьяконовой В.К. по дов.от 27.02.2013 N 115

от заинтересованного лица: Мультановской В.В. по дов.от 02.04.2013 N 12/4470

от 3-го лица: 1) Богданова С.Г. по дов.от 16.11.2012 N 583-12, 2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7579/2013, 13АП-8621/2013)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и ОАО "Ленэнерго"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.03.2013 по делу N А56-71188/2012 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению ОАО по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанции и подстанций "Электроцентромонтаж"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ОАО "Ленэнерго", ООО "Петрострой"

о признании недействительным решения

установил:

открытое акционерное общество по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж": 212059, г. Москва, Бережковская наб., д.18а, ОГРН 1027739083866 (далее - общество, ОАО "Электроцентромонтаж") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу: 191186, г. Санкт-Петербург, Невский пр., д.7-9, ОГРН 1027809242933 (далее - УФАС по Санкт-Петербургу, управление) по делу N К12-127/12 от 11.10.2012, которым в действиях ОАО "Ленэнерго" при проведении открытых конкурентных переговоров без предварительного классификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ "Реконструкция ПС 110кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования) для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов" не выявлены признаки нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 "N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Протокольным определением от 05.03.2013 суд отказал в удовлетворении ходатайства ОАО "Ленэнерго" о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц открытое акционерное общество энергетики и электрофикации "Ленэнерго" и общество с ограниченной ответственностью "Петрострой".

Решением от 06 марта 2013 года суд признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу по делу N К12-127/12 от 11.10.2012 о прекращении производства по делу.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу заявило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.03.2013 по делу N А56-71188/2012 и принять новый судебный акт, которым отказать "Электроцентромонтаж" в удовлетворении заявленного требования.

По мнению УФАС по Санкт-Петербургу, положения статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) не распространяются на примененный ОАО "Ленэнерго" способ закупки - открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора. УФАС по Санкт-Петербургу считает, что порядок проведения спорной закупки регулируется нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, не вступивший в законную силу на дату совершения оспариваемых действий ОАО "Ленэнерго"), а потому жалобы на нарушения, допущенные в рамках такой процедуры, рассматриваются по правилам статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, вступившей в силу с 06.01.2012, следовательно, управление обоснованно прекратило рассмотрение дела N К12-126/12 в связи с отсутствием в действиях ОАО "Ленэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго" заявило в порядке статьи 42 АПК РФ апелляционную жалобу, в которой просит привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ОАО "Ленэнерго" и ООО "Петрострой", с которым заключен договор подряда на работы по реконструкции на основании протокола о результатах закупочной процедуры на право заключения договора подряда, поскольку судебный акт может повлиять на права и обязанности указанных юридических лиц.

В апелляционной жалобе ОАО "Ленэнерго", ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 02.04.2013 отменить и принять новый судебный акт. По мнению ОАО "Ленэнерго", объявленный им способ закупки не является торгами в смысле, определенном статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), что подтверждается содержанием документации закупочной процедуры. В связи с чем, как полагает ОАО "Ленэнерго", статья 17 Закона N 135-ФЗ к спорным правоотношениям не применима. Кроме того, ОАО "Ленэнерго" ссылается на обоснованность отклонения заявки ОАО "Электроцентромонтаж".

Определением от 13.06.2013 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго" и общество с ограниченной ответственностью "Петрострой".

В судебном заседании ОАО "Электроцентромонтаж" поддержало заявленные требования. Заявитель считает, что у ОАО "Ленэнерго" отсутствовали основания для отклонения заявки ОАО "Электроцентромонтаж" со ссылкой на наличие отрицательных рекламаций, поскольку рекламации со стороны заказчиков обществу не заявлялись.

По мнению ОАО "Электроцентромонтаж", ОАО "Ленэнерго" при проведении закупок нарушило порядок определения победителя торгов, необоснованно отклонив заявку ОАО "Электроцентромонтаж". ОАО "Электроцентромонтаж" считает, что ОАО "Ленэнерго" была проведена закупочная процедура, соответствующая характеристикам, указанным в статьях 447 -448 ГК РФ, т.е. в форме конкурса, следовательно, в его действиях имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства и у УФАС отсутствовали основания для прекращения дела N К12-127/12.

Представители УФАС по Санкт-Петербургу и ОАО "Ленэнерго" возражали против заявленных требований, полагая, что статья 17 Закона N 135-ФЗ не применима к рассматриваемым правоотношениям.

ООО "Петрострой", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не направило своего представителя. С учетом отсутствия возражения присутствующих в судебном заседании представителей сторон, дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании 07.08.2013 объявлялся перерыв до 12-30 час. 14.08.2013 по ходатайству представителя ОАО "Электроцентромонтаж" для ознакомления с Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Ленэнерго", утвержденного решением Совета Директоров ОАО "Ленэнерго" 14.04.2008.

14.08.2013 судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Как следует из материалов дела, 13.12.2011 ОАО "Ленэнерго" на своей электронной площадке www.b2b-enerqo за N 28087 объявило открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ: Реконструкция ПС 110 кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования), для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов".

29.12.2011 по результатам вскрытия конвертов с заявками, поступившими на участие в Открытых конкурентных переговорах N 28087, наиболее выгодное ценовое предложение было зафиксировано у ОАО "Электроцентромонтаж": 413 188 954,59 руб. с НДС.

20.01.2012 с электронной площадки www.b2b-enerqo ОАО "Электроцентромонтаж" получило выписку из Протокола закупочной комиссии N КП 222 Б-2 от 30.12.2011 с отклонением заявки по следующим причинам:

1. Участник не соответствует требованиям п.п.10 п. 3.1. "Требования к участникам" документации, которое устанавливает, что участник не должен иметь отрицательных рекламаций по договорам с ОАО "Ленэнерго" и иными заказчиками (наличие существенных замечаний заказчика по составу и качеству выполнения работ, задержка устранения дефектов в работах и конструкциях и/или задержка возмещения расходов заказчика на устранение указанных дефектов, несоблюдение сроков окончания работ и сдачи результата заказчику, иные существенные нарушения условий заключенных договоров подряда).

2. В представленных документах, подтверждающих полномочия лица, подписавшего предложение, представлены недостоверные сведения, а именно: в представленном приказе "О вступлении в должность Генерального директора" от 06.07.2009 N 249-К указана ссылка на протокол внеочередного общего собрания акционеров, датированного 03.07.2009. Представленный протокол внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Электроцентромонтаж" содержит дату о назначении на должность генерального директора 06.07.2009, что является несоответствием представленной информации в вышеуказанном приказе (N 249-К от 06.07.2009 г.).

ОАО "Электроцентромонтаж", посчитав незаконными действия ОАО "Ленэнерго" по отклонению его предложения, направило жалобу в прокуратуру Санкт-Петербурга. Прокуратурой жалоба общества направлена в УФАС по Санкт-Петербургу для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом УФАС по Санкт-Петербургу от 21.06.2012 N 250-ОВ возбуждено дело N К12-127/12 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N К12-127/12 Комиссия УФАС по Санкт-Петербургу 11.10.2012 приняла решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием в действиях ОАО "Ленэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО "Электроцентромонтаж" оспорило его в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы присутствующих в судебном заседании представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации, состоит из Закона N 135-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье названного Закона.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Поскольку Закон N 135-ФЗ не раскрывает понятие "торги", следует руководствоваться положениями гражданского законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Как следует из материалов дела, в качестве способа закупок ОАО "Ленэнерго" выбрало открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ "Реконструкция ПС 110 кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования) для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов".

Согласно пункту 1.1.6 Документации по открытым конкурентным переговорам без предварительного квалификационного отбора на электронной площадке WWW.B2B-MRSK.RU на право заключения договора выполнение работ: "Реконструкция ПС 110 кВ N 294 (СМР, ПНР, поставка оборудования) для нужд филиала ОАО "Ленэнерго" "Дирекция строящихся объектов" процедура конкурентных переговоров не является конкурсом, и ее проведение не регулируется статьями 447 - 449 части первой и статьями 1057 - 1061 ГК РФ. Данная процедура конкурентных переговоров не налагает на Заказчика соответствующего объема гражданско-правовых обязательств.

Таким образом, примененная ОАО "Ленэнерго" процедура открытых конкурентных переговоров представляет собой самостоятельную форму закупки для удовлетворения своих потребностей и по своему содержанию не является торгами в смысле определенном гражданским законодательством, следовательно, нормы статьи 17 Закона N 135-ФЗ не распространяются на случаи проведения Открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора.

Согласно части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В статье 44 Закона N 135-ФЗ определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 5 названной нормы при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.21 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.12.2007 N 447 (действовавшего в спорный период), установлено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Таким образом, при рассмотрении поступившего в его адрес заявления или иного обращения антимонопольный орган обязан не только установить отнесения поставленного вопроса к его компетенции, но и выявить нарушенную норму антимонопольного законодательства оспоренным действием (бездействием) соответствующего субъекта.

Согласно статье 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 ч.9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Установив, что осуществленная ОАО "Ленэнерго" процедура закупки в виде открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора не является торгами в смысле, определенном Гражданским кодексом Российской Федерации, УФАС по Санкт-Петербургу пришло к обоснованному выводу о том, что нормы статьи 17 Закона N 135-ФЗ не распространяются на случаи проведения Открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора.

Нарушения ОАО "Ленэнерго" требований утвержденного им самим Положения о порядке проведения регламентированных закупок, на что ссылается ОАО "Электроцентромонтаж", в отсутствие в рассматриваемый период у ОАО "Ленэнерго" законодательно установленной обязанности как по организации закупки, так и по исполнению своего внутреннего документа, исключало право антимонопольного органа оценивать его поведение на соответствие Закону N 135-ФЗ.

Утверждение ОАО "Электроцентромонтаж" о том, что ОАО "Ленэнерго" провело торги в виде открытого конкурса противоречит изложенным выше правовым нормам и фактическим обстоятельствам дела.

Управление в соответствии с нормами Закона N 135-ФЗ и возложенными на него полномочиями, вынесло обоснованное решение о прекращении рассмотрения дела, указав на отсутствие в рассматриваемый период в действиях ОАО "Ленэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным, заявление ОАО "Электроцентромонтаж" подлежит оставлению без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на ОАО "Электроцентромонтаж".

Руководствуясь пунктом 6.1 статьи 268, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06 марта 2013 года по делу N А56-71188/2012 отменить.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 11 октября 2012 по делу N К12-127/12 отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества по монтажу и наладке электрооборудования и средств автоматизации электростанций и подстанций "Электроцентромонтаж" в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго".

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

О.И. Есипова Е.А. Фокина