Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2013 г. N 18АП-7606/13

г. Челябинск

20 августа 2013 г.

Дело N А34-4529/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Махровой Н.В.,

судей Вяткина О.Б., Рачкова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Обвинцевой А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курганводоканал" на решение Арбитражного суда Курганской области от 29.05.2013 по делу N А34-4529/2012 (судья Радаева О.В.)

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Курганводоканал" - Шабурникова М.С. (доверенность N 10 от 01.03.2013), Филатова И.Г. (доверенность N 12 от 01.03.2013);

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Фролова О.А. (доверенность от 05.09.2012), Черноволова О.А. (доверенность от 17.10.2012)

Открытое акционерное общество "Курганводоканал" (далее - ОАО "Курганводоканал", истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", ответчик) с исковым заявлением о взыскании 2 064 251 руб. 07 коп. задолженности по договору N 2488 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ от 27.11.2009 за сброс сточных вод в систему канализации с превышением предельно допустимых концентраций загрязняющих веществ в сточных водах (т. 1, л.д. 3-4).

Кроме того, истец ходатайствовал о взыскании в его пользу расходов по уплате государственной пошлины - 33 321 руб. 25 коп.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.05.2013 в удовлетворении исковых требований ОАО "Курганводоканал" отказано (т. 5, л.д. 46-51).

В апелляционной жалобе ОАО "Курганводоканал" просило решение суда отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме (т. 5, л.д. 59-62).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "Курганводоканал" ссылалось на то, что экспертизой установлено основание усреднения отобранной пробы, что недопустимо. Полагает, что проводить точечный отбор проб с настоящем случае невозможно, поскольку невозможно определить объем сточных вод, сброшенных отдельно в контрольные колодцы N 45, N 8. Сторонами достигнуто соглашение об отборе смешанной пробы. Не согласен истец с выводом суда первой инстанции о том, что отбор проб на объекте ответчика произведен с нарушением установленных норм. Считает, что суд первой инстанции должен был руководствоваться ГОСТ Р 52592-2000, который предусматривает отбор смешанной пробы. Эксперты не дают однозначного ответа об отсутствии залпового сброса, они лишь ставят данный факт под сомнение. Также не согласен с выводом суда об отсутствии необходимого объема пробы, поскольку в журнал определения нефтепродуктов внесены записи уже после экстракции.

ОАО "РЖД" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Также ответчик в отзыве пояснил, что истец обязан соблюдать процедуру отбора проб, предусмотренную ПНД Ф 12.15.1-08, о чём указано в аттестате аккредитации, п. 12.3 Руководства по качеству аналитического центра ОАО "Курганводоканал", а также акте отбора проб сточных вод от 30.01.2012 и протоколе N 47 от 06.02.2012. Утверждает, что при отборе проб истец допустил нарушение НД, поскольку производил смешение двух простых проб, отбираемых из разных колодцев (КК N 8 и N 45). По его мнению, согласование в договоре иного порядка отбора проб не освобождает истца от обязанности по соблюдению требований п. 60 Правил N 167. Считает доводы истца о том, что объём отобранной пробы отражён в акте отбора проб и подписан сторонами, не может быть принят во внимание, в связи с тем, что емкости, в которые производился отбор проб, были не калиброваны, что подтверждалось свидетельскими показаниями и не оспаривалось истцом. Утверждает, что ссылка истца на то, что проводить точечный отбор проб не позволяет существующая схема водоснабжения, так как невозможно определить объём сточных вод, сброшенных отдельно в КК N 45, КК N 8, не подтверждена доказательствами.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (предприятие) и ответчиком (абонент) заключен договор N 2488 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ от 27.11.2009, с учетом протоколов согласования разногласий и дополнительных соглашений N 1 от 12.05.2010, N 3 от 07.09.2010, N 5, N 6 от 09.12.2010, от 10.01.2012 (т.1 л.д.7-36, л.д.37-74, л.д.139).

В соответствии с пунктом 1.1 договора предприятие обязуется осуществлять отпуск питьевой воды из систем коммунального водоснабжения и прием сточных вод в систему канализации, а абонент обязуется принять и оплатить услуги по отпуску питьевой воды и приему сточных вод в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Согласно пунктам 4.1.8, 4.2.4, 5.7 договора абонент обязан не допускать превышения установленных нормативов по составу сточных вод, сбрасываемых в систему канализации предприятия. Абонент имеет право производить параллельный отбор проб и выполнение анализов сточных вод в независимой аккредитованной лаборатории в установленном порядке. Абонент обязан осуществлять лабораторный контроль за составом и свойствам сбрасываемых в систему канализации сточных вод и предоставлять предприятию сведения о результатах такого контроля.

В соответствии с пунктами 5.2, 5.6. договора контроль за соблюдением нормативов сброса по составу и свойствам сточных вод осуществляется предприятием по анализам точечной пробы, отобранной в контрольных канализационных колодцах в присутствии представителя абонента, о чем составляется двухсторонний акт. Предприятие не обязано уведомлять абонента заранее о времени отбора контрольных проб. Анализ сточных вод выполняется в аккредитованной лаборатории предприятия по аттестованным методикам.

Согласно пункту 8.8. договора оплата за сверхнормативный сброс сточных вод, за сброс агрессивных сточных вод, загрязняющих веществ, запрещенных к сбросу в системы канализации, а также установленный факт залпового сброса определяется согласно действующим нормативным правовым актам субъекта Российской Федерации (в редакции протокола согласования разногласий от 16.02.2010).

Дополнительным соглашением N 5 стороны дополнили договор пунктом 10.1.1, которым, в частности, предусмотрено, что отбор проб для определения содержания загрязняющих веществ производится от локомотивного ремонтного депо ТЧ-23 - смешанная проба из канализационных колодцев N 8 (из лотка, 50%) и N 45 (из лотка, 50%) (т.1 л.д.70-71).

Из материалов дела усматривается, что 30.01.2012 представителем истца с участием представителя ответчика отобрана составная проба из двух контрольных колодцев N 8 - 50% и N 45 - 50% на объекте ответчика - локомотивное ремонтное депо (шифр пробы 85). Акт отбора проб сточных вод от 30.01.2012 подписан представителями сторон, пробы для анализа направлены в ИЛКСВ аналитического центра истца (т.1 л.д.77).

Протоколом N 47 количественного химического анализа от 06.02.2012 испытательной лаборатории качества сточных вод МУП "Курганводоканал" зафиксированы результаты проведенных анализов по отобранной пробе. В частности, в протоколе отражено наличие в отобранной пробе нефтепродуктов в количестве 268,0+27,0 мг/дм3 (т.1 л.д.78).

В связи с указанными обстоятельствами истцом в соответствии с постановлением администрации (Правительства) Курганской области от 13.08.2002 N 306 произведен расчет платы за залповый сброс нефтепродуктов в сточных водах с применением коэффициента превышения к действующему экономически обоснованному тарифу по водоотведению, установленному пунктом 4 постановления Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области N 43-2 от 30.11.2011 (т.1 л.д.90)

Письмом от 01.08.2012 исх. N 1400 (т. 1 л.д. 80) истец уведомил ответчика о том, что в связи с залповым сбросом по нефтепродуктам ответчику будет предъявлен повышенный 25-и кратный тариф, который составит 405,63 руб. за 1 мi и будет предъявлен за период с 13.01.2012 по 30.01.2012 к V=5089 мi и составит 2 064 251 руб. 07 коп.

Поскольку ответчиком оплата за сброс в городскую канализацию сточных вод с превышением предельно допустимых концентраций вредных веществ не произведена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказан факт залпового сброса ответчиком загрязняющих веществ.

Выводы суда первой инстанции являются верными, а доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 31.12.1995 N 1310 "О взимании платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов" и Правилам пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N167 (далее - Правила N167), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации определяют порядок взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов с предприятий и организаций, отводящих сточные воды и загрязняющие вещества в системы канализации населенных пунктов, предусматривая меры экономического воздействия за ущерб, наносимый системам канализации и окружающей среде, за превышение нормативов сброса сточных вод и загрязняющих веществ.

Постановлением администрации (Правительства) Курганской области от 13.08.2002 NN 306 утверждены Рекомендации о порядке взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы коммунального водоотведения населенных пунктов Курганской области (далее - Рекомендации, т.1 л.д. 85-87).

Пунктом 2.4 Рекомендаций предусмотрено, что факт залпового сброса (залповым сбросом считается сброс сточных вод с превышением в 100 и более раз допустимой концентрации по любому виду загрязнения) всех видов загрязнений считается сверхнормативным и подлежит оплате абонентом в повышенном размере по ставка платы для временно согласованных нормативов с применением к ним 25-кратного повышающего коэффициента.

Постановлением администрации города Кургана от 11.02.2011 N 1058 утверждены нормативы допустимых концентраций (ДК) загрязняющих веществ в сточных водах отводимых абонентами в систему канализации города Кургана, на 2011-2015 годы (т.1 л.д.88-89).

Согласно пунктам 63, 64, 65 Правил N 167 в системы коммунальной канализации запрещаются сброс и прием сточных вод, содержащих вещества, превышающие предельно допустимые концентрации.

Абонент должен обеспечить лабораторный контроль и соблюдение установленных требований и нормативов по составу сбрасываемых в систему канализации сточных вод.

Контроль за соблюдением абонентом нормативов водоотведения по составу сточных вод осуществляется организацией водопроводно-канализационного хозяйства путем выполнения анализов проб сточных вод абонента, отбираемых в контрольных канализационных колодцах.

В соответствии с пунктом 66 Правил N 167 абонент может участвовать в отборе контрольных проб сточных вод, проводимом организацией водопроводно-канализационного хозяйства. Отбор проб сточных вод удостоверяется актом, который подписывают представители организации водопроводно-канализационного хозяйства и абонента. Истцом в качестве доказательств, подтверждающих сброс ответчиком в систему канализации сточных вод с превышением предельно допустимых концентраций вредных веществ, представлены акт отбора проб сточных вод от 30.01.2012 и протокол N 47 количественного химического анализа от 06.02.2012 испытательной лаборатории качества сточных вод МУП "Курганводоканал" (т.1 л.д.77, 78).

Из содержания указанных документов следует, что при отборе проб сточных вод ответчика истец руководствовался ГОСТ Р 51592-2000 "Вода. Общие требования к отбору проб", методическими указаниями по отбору проб для анализа сточных вод ПНД Ф 12.15.1-08 (т.2 л.д.94-104).

Названные методические указания устанавливают требования к методам отбора проб сточных вод, предназначенных для определения их состава и свойств (общие положения).

Согласно пункту 5.1 ПНД Ф 12.15.1-08 различаются простые (разовые) и смешанные (усредненные) пробы. Простая проба характеризует состав воды в данный момент времени и в данном месте. Ее получают однократным отбором требуемого количества воды.

Смешанная проба характеризует состав воды за определенный промежуток времени (усреднение по времени), в поперечном сечении потока (усреднение по сечению) или в определенном объеме (усреднение по объему). Разновидностью усредненных проб являются пробы объемозависящие (по ГОСТ Р 51592-2000).

Усредненные по времени пробы получают смешением простых (разовых) проб, отобранных в одном и том же месте через равные промежутки времени.

Усредненные по сечению пробы получают смешением простых проб, отобранных одновременно с разных глубин поперечного сечения потока на одной или нескольких вертикалях.

Усредненные по объему пробы получают смешением простых проб, отобранных в различных местах, или смешением различных объемов воды, пропорциональных расходу и отобранных через определенные промежутки времени.

В соответствии с пунктом 5.2 ПНД Ф 12.15.1-08 усреднению не подлежат пробы, предназначенные для определения веществ (показателей), содержание (величины) которых изменяются при контакте с атмосферным воздухом или в короткие промежутки времени (рН, растворенные газы), а также пробы нефтепродуктов, масел и т.п.

Пунктом 5.3 ПНД Ф 12.15.1-08 предусмотрено, что для целей контроля соблюдения нормативов/лимитов, установленных в виде концентрации, отбираются простые пробы.

В протоколе N 47 количественного химического анализа от 06.02.2012 указан нормативный документ, в соответствии с которым проводилось исследование отобранной пробы - ФР 1.31.2001.00261 (Методика выполнения массовых концентраций нефтепродуктов пробах сточных вод методом ИК-спектрофотометрии (т.2 л.д.105-112).

Согласно пункту 8 данной методики пробы воды отбирают в стеклянную бутыль с пробками или крышками, изготовленными из стекла или полимерных материалов. Объем отобранной пробы должен быть не менее 2 дмi. Допускается проводить отбор проб вод объема от 2 до 0,5 дмi, однако при этом в такой пробе сточной воды нижняя граница диапазона измерений, Сн, будет более 0,05 мг/дмi и она рассчитывается из соотношения Сн=0,1/V, где V - объем отобранной пробы сточной воды, но не менее 0,5 дмi.

Определением суда от 14.01.2013 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза, согласно заключению которой отбор проб проведен с нарушением пунктов 5.1, 5.2 и 5.3 ПНД Ф 12.15.1-08 (в части усреднения (смешения) проб для установления нормативов качества по нефтепродуктам).

Кроме того, в соответствии с экспертным заключением ввиду того, что для анализа была использована составная проба, экспертами сделан вывод о том, что отсутствует гарантия идентичности отобранной пробы и исследуемой сточной воды. При анализе пробы 85 не были соблюдены требования к объему пробы. Несоблюдение требований методики измерений ФР.1.31.2001.00261 в части объема отобранной пробы (протоколы N 47 и N 075-8-43), отсутствие информации в части соблюдения требований ГОСТ Р 51292 (протокол N 0161/20) ставят под сомнение представленные результаты измерений массовой концентрации нефтепродуктов в отобранных пробах.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истцом не доказан факт допущения со стороны ответчика превышения установленных нормативов по составу сточных вод, сбрасываемых в систему канализации предприятия.

Довод истца о том, что в дополнительном соглашении N 5 к договору N2488 от 27.11.2009 стороны пришли к соглашению о том, что для определения содержания загрязняющих веществ используется смешанная проба, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1.1 дополнительного соглашения N 5, для определения содержания загрязняющих веществ от объекта - локомотивного ремонтного депо ТЧ-23 производится отбор смешанной пробы из канализационных колодцев N 8 (из лотка, 50%) и N 45 (из лотка, 50%).

Вместе с тем, пункт 60 Правил N 167 возлагает на организацию водопроводно-канализационного хозяйства обязанность по обеспечению лабораторного контроля качества питьевой воды в соответствии с требованиями нормативных документов.

Согласно пункту 3.1 ГОСТ Р 51592-2000 "Вода. Общие требования к отбору проб" целью отбора проб является получение дискретной пробы, отражающей качество исследуемой воды. Отбор проб проводят, в том числе, для определения состава и свойств воды по показателям, регламентированным в нормативных документах (НД).

Согласно Приложению Б к указанному ГОСТу, точечные пробы применяются, если целью программы отбора проб является оценка качества воды по отношению к нормативам содержания (предельно допустимых концентраций) показателей в воде, установленных в нормативных документах. Составные пробы применяются в случаях, когда требуются усредненные данные о составе воды.

В то же время Методика расчета повышающего тарифа, утвержденная постановлением администрации (Правительства) Курганской области от 13.08.2002 N 306, на основании которой истцом рассчитана повышенная плата за сброс загрязняющих веществ, предусматривает применение фактической концентрации загрязнения в пробе сточных вод абонента.

В соответствии с пунктом 5.2 ПНД Ф 12.15.1-08 усреднению не подлежат пробы нефтепродуктов.

Утверждение истца о том, что согласно акту отбора проб сточных вод от 12.01.2012 объем отобранной истцом пробы на нефтепродукты составил 500 смi, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание в виду следующего.

В пункте 3.5 ГОСТ Р 51592-2000 "Вода. Общие требования к отбору проб" установлено, что объем взятой пробы должен соответствовать установленному в нормативном документе на метод определения конкретного показателя с учетом количества определяемых показателей.

В методике выполнения массовых концентраций нефтепродуктов пробах сточных вод методом ИК-спектрофотометрии, ФР 1.31.2001.00261, указано, что объем отобранной пробы должен быть не менее 0,5 дмi (пункт 8).

В акте отбора проб сточных вод от 12.01.2012 указан объем отобранной пробы на нефтепродукты 0,5 дмi.

Однако в журнале результатов определений массовой концентрации нефтепродуктов (т.1 л.д.140-142) в графе "объем пробы" указано 480 смi.

При этом из содержания записей в указанном журнале невозможно сделать вывод о том, что 480 смi - это объем пробы после экстракции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истцом не доказан факт залпового сброса ответчиком загрязняющих веществ., поскольку отбор проб на объекте ответчика и анализ отобранной пробы выполнены истцом с нарушением вышеуказанных нормативных документов на метод (методику) испытаний (измерений, анализа), акт отбора проб сточных вод от 30.01.2012 и протокол N 47 количественного химического анализа от 06.02.2012 не могут с достоверностью свидетельствовать о наличии в сточных водах ответчика превышения загрязняющих веществ.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленных исковых требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 29.05.2013 по делу N А34-4529/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курганводоканал" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Махрова

Судьи

О.Б. Вяткин В.В. Рачков