Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 г. N 14АП-5989/13

г. Вологда

27 августа 2013 г.

Дело N А52-4796/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 27 августа 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарями судебного заседания Борисовой А.В. и Якуненковой Е.Г.,

при участии от заявителя Николаевой Г.В. по доверенности от 28.01.2013 N 1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 23 апреля 2013 года по делу N А52-4796/2012 (судья Героева Н.В.),

установил:

муниципальное предприятие города Пскова "Горводоканал" (ОГРН 1026000975406; далее - предприятие, МУП "Горводоканал") обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 1036000308508; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 23.11.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 41/10/12-ЕМ; незаконным и отмене постановления от 25.12.2012 о назначении административного наказания по делу N 31/12.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 23 апреля 2013 года по делу N А52-4796/2012 заявленные требования удовлетворены.

Управление с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

МУП "Горводоканал" в отзыве на жалобу просит решение суда оставить без изменения.

УФАС надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя предприятия, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего 27.08.2012 заявления от Воробьева П.В. с жалобой на действия предприятия, выразившихся в неправомерном взимании платы за ввод в эксплуатацию и опломбирование приборов учета холодной воды (том 1, листы 133-135) УФАС 26.09.2012 возбуждено дело N 41/10/12-ЕМ по признакам нарушения МУП "Горводоканал" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В ходе проверки управление установило, что предприятие является естественным монополистом, занимает доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и канализации в г. Пскове и приказом от 21.01.1997 N 3 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% с долей более 65% на этом рынке.

Ввод в эксплуатацию и опломбирование приборов учета входят в состав работ, выполняемых ресурсоснабжающими организациями при осуществлении деятельности по водоснабжению. Действующими нормативными актами не предусмотрено, что ввод в эксплуатацию индивидуального прибора учета холодной воды и его опломбирование должно оплачиваться потребителем.

Однако предприятием на основании его приказов от 25.09.2009 N 66 и от 26.01.2011 N 6, которыми утверждена стоимость за "прием в эксплуатацию водомерного узла", такая плата с потребителей, в том числе с Воробьева П.В. взимается.

Согласно письму МУП "Горводоканал" от 09.10.2012 исх. N 3116-24 оно получило доход от принятия в эксплуатацию приборов учета холодной воды от населения за период с 01.01.2010 по 30.09.2012 в сумме 4 317 589 руб. без НДС.

Управление усмотрело в деянии предприятия нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов граждан, проживающих в городе Пскове, в том числе Воробьева П.В., путем взимания платы за ввод в эксплуатацию и опломбирование места установки индивидуальных приборов учета холодной воды, не предусмотренной законодательством, в связи с этим приняло решение от 23.11.2012 по делу N 41/10/12-ЕМ (том 1, листы 14-28).

Кроме того, во исполнение данного решения 23.11.2012 УФАС вынесло предписание о прекращении в срок до 14.12.2012 выявленного нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и об отмене взимания с граждан, проживающих в городе Пскове, платы за прием в эксплуатацию и опломбирование мест установки индивидуальных приборов учета холодной воды (пункт 1 резолютивной части предписания) и о перечислении в федеральный бюджет 4 317 589 рублей дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2) (том 1, листы 12-13).

В связи с выявлением факта злоупотребления предприятием своим доминирующим положением на товарном рынке в отношении МУП "Горводоканал" определением УФАС от 03.12.2012 возбуждено дело об административном правонарушении N 31/12, в рамках которого 14.12.2012 составлен протокол об административном правонарушении (том 1, листы 76-91), а также 25.12.2012 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 31/12, которым МУП "Горводоканал" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 2 235 016 рублей (том 1, листы 55-71).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС от 23.11.2012 по делу N 41/10/12-ЕМ, а также постановлением о назначении административного наказания от 25.12.2012 по делу N 31/12, предприятие обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции свое решение мотивировал тем, что оказание услуг населению по проверке и опломбированию приборов учета является самостоятельным видом деятельности, не относящимся к деятельности по оказанию услуг по водоснабжению и водоотведению. Оплата таких услуг не включена в тарифы по оплате этих услуг. На рынке услуг по проверке и опломбированию приборов учета предприятие не занимает доминирующего положения на рынке. В связи с этим оснований для признания предприятия нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, по мнению суда первой инстанции, не усматривается.

При рассмотрении данного дела апелляционная коллегия исходит из следующего.

Действительно, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Из содержания статьи 5 Закона N 135-ФЗ следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1); доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 2).

При этом деятельность по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованной системы коммунальной инфраструктуры на основании статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается предприятием, что оно является естественным монополистом и занимает доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения и канализации в г. Пскове.

МУП "Горводоканал" является ресурсоснабжающей организацией и оказывает также услуги по установке и приемке индивидуальных приборов учета холодной воды собственникам жилых помещений.

При этом предприятия взимало с собственников помещений плату за опломбировку приборов учета и приемку данного прибора.

Согласно части 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ, Закон об энергосбережении) расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию.

Действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий (часть 8 статьи 13 Закона N 261-ФЗ).

Частью 5 статьи 13 Закона об энергосбережении установлено, что собственники помещений в многоквартирных домах обязаны обеспечить ввод в эксплуатацию индивидуальных приборов учета воды и электрической энергии.

Пунктом 41 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, предусмотрено, что приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства. Средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются.

Согласно подпунктам "в", "г", "е" пункта 52 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила N 307) потребитель обязан:

- в целях учета коммунальных ресурсов, подаваемых потребителю, использовать коллективные (общедомовые), общие (квартирные) или индивидуальные приборы учета, внесенные в государственный реестр средств измерений;

- обеспечить сохранность пломб на коллективных (общедомовых), общих (квартирных) или индивидуальных приборах учета и распределителях, установленных в жилом помещении;

- в заранее согласованное с исполнителем время (не чаще 1 раза в 6 месяцев) обеспечить допуск для снятия показаний общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета.

При этом в перечисленные обязанности потребителя не входит опломбирование и ввод в эксплуатацию приборов учета за свой счет.

Не предусмотрена такая обязанность и статьей 13 Закона об энергосбережении.

Следовательно, предприятие не вправе было взимать с собственников помещений плату за опломбировку приборов учета и приемку данного прибора.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.06.2013 N А56-47302, от 30.04.2013 N А56-17567/2012.

Поскольку согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, утвержденному постановлением Госстроя России от 28.06.1993 N 163, установка (монтаж), наладка, ремонт и обслуживание приборов учета расхода воды является составной частью услуги по водоснабжению, то вывод суда о необходимости установления доминирующего положения именно на рынке оказания услуг по проверке и опломбированию приборов учета является ошибочным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание на то, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В связи с этим апелляционная инстанции считает обоснованным вывод управления о том, что на предприятие распространяются установленные Законом N 135-ФЗ ограничения, поскольку оно осуществляет деятельность на рынке оказания услуг по водоснабжению и канализации на территории г.Пскова, находящемся в состоянии естественной монополии и, как следствие, занимает доминирующее положение.

УФАС правомерно указало на незаконность действий МУП "Горводоканал" по взиманию платы за ввод в эксплуатацию и опломбирование приборов учета воды, поскольку в обязанности потребителей коммунальных услуг, установленных в том числе статьей 13 Закона об энергосбережении и положениями Правил N 307, не входит опломбирование и ввод в эксплуатацию индивидуальных приборов учета за свой счет.

В качестве довода о недействительности указанных ненормативных актов МУП "Горводоканал" ссылается на несоблюдение УФАС требований статьи 39.1 Закона 135-ФЗ в связи с ненаправлением предупреждения.

Апелляционная коллегия не принимает указанный довод в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В силу части 2 названной статьи предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Из указанных положений статьи 39.1 Закона о защите конкуренции следует, что без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается принятия решения по делам о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, чего в рассматриваемом случае не имеет места.

МУП "Горводоканал" ссылается также на решение Псковского городского суда от 29.05.2013 по делу N 12-30/2013, которым постановление УФАС от 25.12.2012 о привлечении к административной ответственности руководителя МУП "Горводоканал" по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ отменено, а также на решение Псковского городского суда от 29.01.2013 и апелляционное определение Псковского областного суда от 18.04.2013 по делу N 2-163/2013, из которых следует, что исковые требования Воробьева П.В. к предприятию и МП г. Пскова "Псковские тепловые сети" о признании незаконными действий по навязыванию платной услуги и возложении обязанности не допускать навязывания платной услуги, связанной с опломбированием приборов учета оставлено без удовлетворения.

Как указано в части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу указанной статьи, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Данная норма освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

По смыслу приведенной процессуальной нормы преюдициальный характер носят обстоятельства дела, а не выводы суда относительно установленных обстоятельств, что имеет место в данном случае.

С учетом изложенного, оснований для признания недействительными вынесенных 23.11.2012 по делу N 41/10-12/ЕМ решения и предписания УФАС у суда первой инстанции не имелось.

Как было указано выше, постановлением о назначении административного наказания по делу N 31/12 МУП "Горводоканал" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 2 235 016 рублей.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается, что дело об административном правонарушении возбуждено на основании решения управления от 23.11.2012 N 41/10/12-ЕМ, которым в действиях предприятия установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов граждан, проживающих в городе Пскове, в том числе Воробьева П.В., путем незаконного взимания платы за ввод в эксплуатацию и опломбирование места установки индивидуальных приборов учета холодной воды.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае предприятием не было представлено административному органу и суду доказательств наличия каких-либо обстоятельств, исключающих возможность соблюдения правил и норм в сфере антимонопольного законодательства.

Факт вмененного нарушения является доказанным. Процедура привлечения к административной ответственности не нарушена. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Рассматривая вопрос о размере наказания, примененного за административное правонарушения, апелляционная коллегия приходит к выводу о его чрезмерности, как определенным без должного учета смягчающих ответственность обстоятельств.

В пункте 19 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10) разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Помимо того, согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце первом пункта 21 постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, предусматривающих ответственность за конкретное административное правонарушение, и суд не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи. При этом при назначении административного наказания суды должны учитывать характер совершенного правонарушения, личность виновного, его финансовое (имущественное) положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

В рассматриваемом случае наказание предприятию назначено с учетом его выручки за 2011 год, полученной на рынке оказания услуг водоснабжения населению г Пскова, в размере 170 287 000 рублей.

В постановлении управлением отмечено, что обстоятельств, отягчающих ответственность не установлено. В качестве смягчающего ответственность обстоятельства управление расценило прекращение взимания с проживающих в г. Пскове граждан платы за прием в эксплуатацию и опломбирование места установки индивидуальных приборов учета холодной воды.

Расценивая в качестве смягчающих ответственность обстоятельств то, что МУП "Горводоканал" является муниципальным предприятием, оно устранило выявленные нарушения в части взимания платы за введение в эксплуатацию приборов учета, предписанием от 23.11.2012 на него возложена обязанность перечислить в федеральный бюджет 4 317 589 рублей дохода, полученного вследствие взимание платы, апелляционная коллегия считает возможным снизить размер наказания до минимального размера санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, то есть до 100 000 рублей.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 23 апреля 2013 года по делу N А52-4796/2012 отменить в части признания недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области по делу N 41/10/12-ЕМ решения и предписания от 23.11.2012, а также незаконным и отмене его постановления о назначении административного наказания от 25.12.2012 по делу N 31/12 в части административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Муниципальному предприятию города Пскова "Горводоканал" отказать в признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области по делу N 41/10/12-ЕМ решения и предписания от 23.11.2012, а также в признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 25.12.2012 по делу N 31/12 в части административного штрафа в размере 100 000 рублей, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области.

В остальной части решение суда от 23 апреля 2013 года оставить без изменения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина В.И. Смирнов