Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2013 г. N 07АП-4040/13

г. Томск

26 августа 2013 г.

Дело N А45-3479/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Колупаевой Л.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плешивцевой Ю.В.

с участием в заседании: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Завод ЛВК"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 12.04.2013 по делу N А45-3479/2013 (судья О.В. Чернова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Завод ЛВК" (ОГРН 1095403010427, ИНН 5403232596) к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Завод ЛВК" (далее - заявитель, ООО "Завод ЛВК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, УФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 54 МС 234074 от 27.02.2013 г. о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.04.2013 в удовлетворении заявленных требований ООО "Завод ЛВК" отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Завод ЛВК" в апелляционной жалобе, разъяснении доводов апелляционной жалобы, дополнительных пояснениях по отдельным доводам апелляционной жалобы, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, на несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального процессуального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным постановления административного органа.

В обоснование к отмене судебного акта заявитель приводит доводы о том, что Магомедов Н.М. является непосредственным лицом, допустившим правонарушение, в вызове которого в качестве свидетеля суд первой инстанции необоснованно отказал, в связи с чем, суд не определил существенные по делу обстоятельства, не установил надлежащего субъекта административной ответственности; административным органом не доказан фактический допуск Отабоева Б.А., 28.07.1987 г.р., к выполнению каких-либо работ в интересах заявителя, между ООО "Завод ЛВК" и Отабоевым Б.А. отсутствовали трудовые отношения; в действиях Общества отсутствует состав вменяемого административного правонарушения; суд не исследовал наличие соответствующих полномочий у должностных лиц, в том числе составлявшего протокол об административном правонарушении от 19.02.2013, проводивших осмотр территории и составивших протокол осмотра территории от 07.02.2013, вынесшего постановление о привлечении юридического лица к административной ответственности N 54 МС 234074 от 27.02.2013; административным органом допущены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении; постановление о привлечении к административной ответственности основано на фальсифицированных доказательствах; административным органом нарушена процедура проведения внеплановой выездной проверки и привлечения к административной ответственности; суд не исследовал и не оценил возможность применения в рассматриваемом случае критерия малозначительности, административному органу надлежало самостоятельно применить ст. 2.9. КоАП РФ, поскольку отсутствуют доказательства, свидетельствующие о причинении вреда интересам граждан, общества и государства, социальная опасность вменяемого деяния, не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, состав является формальным.

Подробно доводы изложены в представленных Обществом документах в обоснование к отмене состоявшегося судебного акта.

Административный орган в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Заинтересованное лицо, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилось.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей административного органа.

В судебном заседании 22.07.2013 объявлялся перерыв до 29.07.2013 14 час. 00 мин. для разрешения заявленного судьям состава суда, рассматривающего дело отвода (Журавлевой В.А., Колупаевой Л.Е., Хайкиной С.Н.).

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились.

Обществом направлено заявление о фальсификации доказательств по делу, приложены дополнения к заявлению о фальсификации доказательств.

Определением от 29.07.2013 на основании статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство отложено на 19.08.2013.

После отложения в судебное заседание апелляционной инстанции стороны не явились, будучи надлежащим образом уведомленными о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие не явившихся лиц.

Суд, руководствуясь ч.2 ст. 268 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе дополнительных доказательств, а также в соответствии с п.26 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 г. заявления о фальсификации оставил без рассмотрения..

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, разъяснения доводов апелляционной жалобы, дополнительных пояснениях по отдельным доводам апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены решения суда первой инстанции от 12.04.2013.

Из материалов дела следует, основанием для привлечения ООО "Завод ЛВК" к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ явились выявленные административным органом нарушения при проведении проверки соблюдения требований миграционного законодательства в отношении ООО "Завод ЛВК" по адресу: г.Новосибирск, улица Лескова, строительный объект у дома 241/1 на основании распоряжения N 82 от 06.02.2013, выразившееся в осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином - Республики Узбекистан Отабоевым Б.А. в качестве рабочего на выполняемых работах по укладке кафельной плитки, не имеющего разрешения на право трудовой деятельности на территории Новосибирской области, чем нарушена статья 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 07.02.2013.

По факту выявленного нарушения 19.02.2013 уполномоченным должностным лицом административного органа с участием представителя заявителя составлен протокол N 54 МС 234074 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Постановление N 54 МС 234074 от 27.02.2013 Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением административного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Завод ЛВК" требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события и состава административного правонарушения, соблюдения административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Апелляционный суд не усматривает основания для отмены решения суда, при этом исходит из следующих норм права и фактических обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 3 статьи 30.6 КоАП РФ и части 7 статьи 211 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ для привлечения лица к административной ответственности необходимо установление события и состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону. Событие и состав административного правонарушения устанавливаются на основании доказательств, полученных при возбуждении дела об административном правонарушении или проведении административного расследования и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу требований части 1 статьи 29.10 КоАП РФ указанные обстоятельства должны быть отражены в постановлении по делу об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Объектом рассматриваемого правонарушения является установленный миграционным законодательством Российской Федерации порядок привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан.

Объективную сторону административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах Общества гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Субъектом правонарушения является физическое, должностное или юридическое лицо, выступающее в качестве работодателя.

Субъективной стороной правонарушения является умысел, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия, предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу пункта 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 4.2, подпунктом 1 пункта 6 статьи 13 Закона N 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

В соответствии со статьей 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодателем признается физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Согласно статье 15, 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции в том числе устанавливаются на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет за собой ответственность предусмотренную частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Факт осуществления трудовой деятельности в качестве рабочего по выполнению работ по укладке кафеля гражданином Узбекистана Отабоевым Б.А. без оформленного в установленном порядке разрешения на работу, подтверждается протоколом осмотра помещений, территории от 07.02.2013, актом проверки от 13.02.2013 N 82, протоколом N 54 МС 234074 об административном правонарушении от 19.02.2013, объяснением Отабоева Б.А., протоколом N 54 МС 228399 об административном правонарушении от 07.02.2013, составленным в отношении иностранного гражданина, постановлением 54 МС 228399 от 11.02.2013 о привлечении Отабоева Б.А. к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ (осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу) и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 2000 рублей.

Довод апелляционной жалобы о том, что иностранного гражданина к работе привлекло не само Общество, а Магомедов Н.М. для выполнения работ по договору подряда от 28.01.2013, заключенному с ООО "Завод ЛВК", был предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Доводы Общества о том, что объяснения Отабоева Б.А. подтверждают выполнение работ последним в интересах Магомедова Н.М., как физического лица, что дает ему право на проведение таких работ на объекте Общества, отклоняются судом апелляционным инстанции, поскольку противоречат буквальному смыслу показаний свидетеля.

Отабоев Б.А. в своих объяснениях указал, что с примерно 04.01.2013 он приехал на строительный объект по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова, у дома 214/1, где требовались подсобные рабочие, о работе узнал от своего знакомого Нияз, он же указал адрес, где находится объект, в обязанности входило укладка плитки, деньги за работу давали в размере 7000 руб., предавал их Нияз, также он показывал, что необходимо делать, инструмент уже был на объекте, о том, что без разрешительных документов работать нельзя знал, что не опровергает выводы административного органа о фактическом допуске заявителем данного иностранного гражданина к выполнению работ.

Материалами дела подтверждается, работы по установке временного сооружения некапитального характера-павильон модульного типа по адресу: г.Новосибирск, ул.Лескова у дома N 241/1 производит ООО "Завод ЛВК" по договору подряда N 42/08-12 от 28.08.2012, заключенного между ООО "Стройторг" (заказчик) и ООО "Завод ЛВК"(подрядчик,) в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется нести ответственность за свои неправомерные действия перед органами государственной власти, надзорными и контролирующими органами, а также привлечению для выполнения работ по договору третьих лиц.

Генеральный директор ООО "Завод ЛВК" Гарбуз А.С. в своих объяснениях от 15.02.2013 подтвердил факт выполнения Обществом работ на строительном объекте Магомедовым Н.М., при этом для выполнения работ по укладке керамической плитки, облицовке стен, монтажу подвесного потолка и облицовки стен и формирование оконных и дверных откосов на строительном объекте по установке временного сооружения некапитального характера по адресу: г. Новосибирск, ул.Лескова у дома N 241/1 им заключен договор N 01/02-13 от 28.01.2013 с физическим лицом гражданином Российской Федерации Магомедовым Н.М., при этом в свидетель пояснил, о том, что Магомедов Н.М. привлек для выполнения работ третьих лиц ему неизвестно, что не освобождает Общество от осуществления контроля за выполняемыми работами.

Согласно показаниям свидетеля Ефремова В.О. в его обязанности как мастера участка, входил контроль за выполнением и выполненными работами, всего на участке работает 7 иностранных граждан, по поводу того, кто нанимает их на работу, сослался на руководство ООО "Завод "ЛВК", указал тел. 211-93-54.

Муратов Ч.А. в объяснениях содержится аналогичная информация.

Доводы ООО "Завод ЛВК" о фальсификации административным органом материалов дела в части объяснений Ефремова В.О., Отабоева Б.А, Муратова Ч.А., Магомедова Н.М., основаны на субъективной оценки данных доказательств Обществом, в порядке статьи 161 АПК РФ в суде первой инстанции о фальсификации данных объяснений Обществом не заявлялось; обстоятельства того, что указанные лица вынуждены были подписать данные объяснения, подписывая объяснения, не знали на предмет чего, они даются, их содержание, из материалов дела не усматривается.

Указание административным органом в объяснениях, полученных от Ефремова В.О. от 07.02.2012 на должность мастера участка, тогда как согласно приказу он принят на должность отделочника, не свидетельствует о невозможности дачи указанным лицом объяснений, личность лица удостоверена, разъяснены права, данные объяснения записаны с его слов, в том числе, и, в части сведений о месте работы и должности, прочитаны, замечаний не поступило.

Таким образом, с учетом наличия между Ефремовым В.О. и ООО "Завод ЛВК" трудовых отношений на основании трудового договора N 34/тд-13 от 01.02.2013 Ефремов В.О., работая отделочником, мог осуществлять обязанности мастера участка, выполняя их по поручению руководителя, как организационные функции, что подтверждается его подписью в процессуальных документах, а также тем, что Ефремов В.О. лично проинформировал административный орган о возложении на него обязанностей мастера участка, соответствующих возражений, уточнений в части неправильного указания его должности УФМС не заявлял, что указывает на отсутствие оснований у административного органа сомневаться в возложении на Ефремова В.О. обязанностей мастера участка.

Из объяснений Магомедова Н.М. от 07.02.2013 следует, что он работает на отделочных работах на строительном объекте по указанному адресу с 24.01.2013; вместе с ним на данном объекте осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан, в том числе Отабоев Б.А., все граждане работают на отделочных работах. При отобрании объяснения Магомедов Н.М. был предупрежден по статье 17.9 КоАП РФ за дачу ложных показаний, указал, что владеет русским языком, в переводчике не нуждается.

В своих объяснениях от 15.02.2013 и в пояснениях от 26.02.2013, данных директору ООО "Завод ЛВК", Магомедов Н.М. указал, что для выполнения работ он привлек иностранных граждан к работе на строительном объекте, при этом пояснить, как он познакомился с иностранными гражданам, не мог, документы у них не проверял.

Кроме того, объяснения от 15.02.2013 не содержат причин о даче противоречивых показаний, данных в объяснениях от 07.02.2013.

Ссылки Общества на договор подряда, заключенный с гражданином Магомедовым Н.М. на выполнение подрядных работ в совокупности с объяснениями Магомедова Н.М. от 07.02.2013 о том, что приступая к отделочным работам 24.01.2013 на данном строительном объекте уже осуществляли трудовую деятельность иностранные граждане, в том числе Отабоев Б.А. (за исключением Абдурахманова Л.М., Ураимова К.К. приступившие к работе 07.02.2013); объяснениями Отабоева Б.А., Ефремова В.О., Муратова Ч.А. не опровергают установленный административным органом факт допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности без разрешения на право трудовой деятельности Обществом.

При этом, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в любой форме к выполнению работ или оказанию услуг либо использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства, независимо от наличия или отсутствия оформленных документов - трудового договора, гражданско-правового договора, в том числе, при наличии самого факта выполнения таких работ.

С учетом имеющейся в деле совокупности доказательств, суд пришел к правомерному выводу о том, что допуск Отабаева Б.А. к работам на объекте Общества был осуществлен именно заявителем.

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств (показаний Отабоева, Муратова, Ефремова, акта проверки от 13.02.2013, рапорта от 13.02.2013, протокола в отношении Отабоева Б.А), опровергающих противоречивые показания Магомедова Н.М., которые правомерно оценены судом первой инстанции критически, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о том, что работы иностранным гражданином выполнялись не в личных целях и не для физического лица, а для юридического лица (ООО "Завод ЛВК") на его строительном объекте, за организацию работ на котором ответственно именно данное лицо на основании договора подряда с ООО "Стройторг"; трудовые отношения между Отабоевым Б.А. как работником и ООО "Завод ЛВК" как работодателем возникли на основании фактического допущения его к работе (ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации) без оформления надлежащим образом трудового договора.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае Магомедов Н.М. являлся посредником между ООО "Завод ЛВК" и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Отабоевым Б.А., поскольку гражданин Магомедов Н.М. не является индивидуальным предпринимателем, в связи с чем, самостоятельно выступать в качестве работодателя или заказчика не мог, а сам по себе факт присутствия на объекте Общества Магомедова Н.М не меняет его статус в спорных правоотношениях.

Ссылка Общества на то, что административным органом уже определен субъект административной ответственности в лице Магомедова Н.М., который привлечен к административной ответственности, что исключает привлечение к административной ответственности ООО "Завод ЛВК", не основана на положениях КоАП РФ; различный субъектный состав; физическое лицо, не является должностным лицом Общества, а равно исходя из обстоятельств совершения Магомедовым Н.М. административного правонарушения не в связи с исполнением либо ненадлежащим исполнением им своих служебных обязанностей по отношению к ООО "Завод ЛВК" (статья 2.4 КоАП РФ) и не является основанием для освобождения от административной ответственности юридического лица (часть 3 статьи 2.1 КоАП), которое в данном случае является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, кроме того, заявителем не приведено правового обоснования обстоятельств того, как привлечение физического лица к административной ответственности влияет на невозможность привлечения к административной ответственности юридического лица

С учетом изложенного, доводы ООО "Завод ЛВК" о допуске иностранного гражданина к выполнению на строительном объекте Магомедовым Н.М., последний является субъектом административной ответственности и правомерно привлечен к ней постановлением УФМС от 18.02.2013, равно как ООО "Завод ЛВК" является ненадлежащим субъектом административной ответственности, поскольку не допускало иностранного гражданина к выполнению работ без разрешения на трудовую деятельность, отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу.

Доказательств, подтверждающих позицию апеллянта, в указанной части и опровергающих выводы суда в материалах дела не имеется.

Данный вывод согласуется с правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 N 17221/11.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у Общества обязанности осуществлять контроль за всеми работающими на объектах лицами, физической и теоретической возможности при наличии в штате организации 3 ИТР (имеющих право контроля за объектами), признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае данная обязанность возложена на Общество в силу прямого указания закона, на нарушение которого также указано в оспариваемом постановлении - часть 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ.

Частью 4.5 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено право работодателя или заказчика работ (услуг) привлекать и использовать как иностранных работников иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В данном случае, ссылка апеллянта на то, что поскольку гражданин Отабоев Б.А. прибыл на территорию России в порядке, не требующем визы, в связи с чем, Обществу не требовалось наличие разрешения на привлечение и использование иностранного работника, а допуск к работам гражданина, не имеющего разрешения на работу образует состав административного правонарушения не у работодателя, а у гражданина-иностранца, приступившего к работе в отсутствие такого разрешения, отклоняется судом как основанная на неправильном толковании норм материального права.

Согласно статье 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность, а также при условии обязательного уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

Установленные в подп. 1 - 9 пункта 4 и пункте 4.5 статьи 13 Федерального закона N 115 -ФЗ исключения, позволяющие привлекать и использовать иностранных работников, не имеющих разрешения на работу, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13.3 Федерального закона N 115-ФЗ наличие патента у иностранного гражданина предоставляет право гражданам России привлекать таких иностранных граждан к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, ссылка подателя жалобы на отсутствие нарушений миграционного законодательства в связи с наличием у иностранного гражданина разрешение на работу - патента, апелляционным судом отклоняется.

Поскольку оспариваемым постановлением Обществу вменяется привлечение к трудовой деятельности гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу, то принимая во внимание вышеприведенные нормы права и доказательства, представленные в материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав пояснения и доводы лиц, участвующих в деле, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом вины ООО "Завод ЛВК" в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Так как, осуществляя предпринимательскую деятельность оно не могло не осознавать противоправный характер совершенного деяния и не предвидеть его вредные последствия, а также имело возможность для соблюдения требований миграционного законодательства в отношении привлекаемых к труду иностранных граждан, однако, не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом приведенных правил привлечения к трудовой деятельности граждан, не убедившись о наличии у них разрешения на работу, в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Учитывая, что в силу части 3 статьи 2.1 КоАП назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной ответственности или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо, довод подателя апелляционной жалобы о недопустимости двойного привлечения к административной ответственности как Магомедова Н.М., так и Общества, несостоятелен, как и ссылка на неправомерность действий его подрядчика Магомедова Н.М.

Доводы о процессуальных нарушениях, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Нарушения административным органом процедуры проведения выездной внеплановой проверки, на которые указывает ОО "Завод ЛВК", а именно: с распоряжением ознакомлено неуполномоченное лицо; единоличный исполнительный директор Общества не присутствовал на объекте во время осмотра; протокол осмотра подписан неуполномоченным лицом, не являются основанием для признания полученных при проведении проверки доказательств недопустимыми, либо полученных с нарушением закона, в том числе, доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Выявление в ходе проверки достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ КоАП РФ, послужило основанием для составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении в порядке пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Составление протокола об административном правонарушении не немедленно после выявления совершения административного правонарушения (выявлен 07.02.2013), составлен 19.02.2013 не является существенным недостатком протокола, поскольку установленный частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ срок не является пресекательным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что, установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Из положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что само по себе нарушение срока составления протокола не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и протокол составлен в пределах срока давности, установленного статье 4.5 Кодекса.

В рассматриваемом случае составление административным органом протокола не в сроки, установленные частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ, не повлияло на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела об административном правонарушении, на выяснение обстоятельств о виновности Общества в его совершении.

Содержание протокола N 54 МС 234074 от 19.02.2013 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность, и др., также имеется отметка о разъяснении прав; составлен уполномоченным должностным лицом УФМС по Новосибирской области.

Ссылка заявителя на то, что из протокола следует привлечение к административной ответственности физического лица - Гарбуза Антона Сергеевича, апелляционным судом отклоняется как несоответствующая тексту указанного протокола.

Довод апелляционной жалобы о нарушении сотрудниками УФМС по Новосибирской области процедуры проведения проверки, мотивированный присутствием мастера участка Ефремова В.О., который не имел соответствующих полномочий на представление интересов юридического лица, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на ошибочном толковании норм права, регламентирующих порядок проведения проверочных действий и оформления результатов проверок.

Административным законодательством не предусмотрено обязательное участие руководителя (законного представителя юридического лица) в момент совершения проверочных действий.

Необходимость участия законного представителя юридического лица обусловлена лишь требованиями пунктов 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которыми при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Кроме того, протокол и акт проверки подписаны директором ООО "Завод ЛВК" без возражений.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения" при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Таким образом, объяснения являются доказательством по делу об административном правонарушении, полученном на законном основании, и являются теми фактическими данными, на основании которых должностное лицо установило наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

В связи с этим, отклоняется ссылка Общества на то, что Отабоев Б.А. плохо владеет русским языком и ему не был предоставлен переводчик, так как иностранным гражданином собственноручно подписан отказ от предоставления услуг переводчика (в графе "переводчик" обведено "не нуждаюсь" и подчеркнуто, что "русским языком я владею, буду давать показания на русском языке", а также в протоколе от 07.02.2013 в отношении иностранного гражданина собственноручно написано работал отделочником, наличие орфографических ошибок в данном случае правового значения не имеет).

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у должностного лица, указанного в постановлении, полномочия на его вынесение, отклоняется апелляционной инстанцией, так как составление протокола и вынесение оспариваемого постановления осуществлено административным органом в рамках полномочий, предоставленных ему частью 1 статьи 28.3 и статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление 54 МС 234074 от 27.02.2013 по делу об административном правонарушении вынесено УФМС по Новосибирской области в рамках предоставленных полномочий, с учетом всех обстоятельств дела, с соблюдением процессуальных гарантий лица при привлечении к административной ответственности, размер административного штрафа определен с учетом степени вины Общества в пределах санкции, установленной статьей 18.15 КоАП РФ.

Обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности и назначении административного наказания вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока.

Поскольку правонарушение посягает на отношения в сфере миграционного контроля, направленного на реализацию национальных интересов РФ в сфере миграции и на защиту экономических интересов РФ в области трудоустройства граждан Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения малозначительности.

Исключительных для данного дела обстоятельств для признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным в силу положений статьи 2.9 КоАП РФ, пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" исходя из оценки конкретных обстоятельств его совершения, не имеется, доказательство обратного ООО "Завод ЛВК" не представлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ (в минимальной размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 18.5 КоАП РФ), оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного заявителем правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, суд апелляционной инстанции не усматривает, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Однако, заявление Общества о применение положений о малозначительности правонарушения противоречит его позиции об отсутствии наличия самого факт нарушения, свои действия апеллянт полагает законными.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Согласно подпункта 5 пункта 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее - Федеральный закон N115-ФЗ) установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

В части 10 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ закреплено, что предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 (поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований) и 3 (выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований) пункта 5 настоящей статьи, не допускается.

Как следует из материалов дела, по адресу объекта, принадлежащего обществу по ул. Лескова, у дома 214/1 органами миграционного контроля осуществлялся мониторинг соблюдения миграционного законодательства, что следует из рапорта от 13.02.2013 (л.д. 48 т. 1).

Во исполнение распоряжения от 06.02.2013 в отношении ООО "Завод ЛВК" сотрудниками отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области была осуществлена внеплановая выездная проверка соблюдения требований миграционного законодательства по адресу: город Новосибирск, улица Лескова, строительный объект у дома 214/1, основанием для проведения которой явились данные проведенного мониторинга.

На основании изложенного подлежат отклонению доводы подателя жалобы о допущенных административным органом нарушениях в части отсутствия на распоряжении о проведении проверки подписей законного представителя Общества, и о ненадлежащем уведомлении заявителя о времени и месте ее проведения, как основанные на неправильном применении норм материального права и не соответствующие доказательствам, имеющимся в материалах дела.

По этим же основаниям являются необоснованными доводы Общества, указывающие на получение административным органом доказательств с существенными процедурными и процессуальными нарушениями.

Составленные в ходе проверки протокол осмотра помещений, территорий от 07.02.2013 (л.д. 43 т.1), объяснения, протокол об административных правонарушениях, акт по результатам проверки от 13.02.2013, в котором указано время его составления: 10-45, являются относимыми (статья 67 АПК РФ) и допустимыми (статья 68 АПК РФ) доказательствами.

Доказательства или доводы, свидетельствующие о недопустимости названных документов в связи с наличием у них таких процессуальных пороков, которые лишают их доказательственной силы, подателем жалобы по правилам части 1 статьи 65 АПК РФ не представлены.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку факт нарушения и вина ООО "Завод ЛВК" подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, то в части назначения наказания в виде штрафа в размере 250000 руб. оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления административного органа требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемыми постановлениями прав и законных интересов заявителя в данной части не подтверждено.

Ссылка заявителя на необоснованное применение Постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 05.06.2012 N 17221/11, отклоняется апелляционной инстанцией поскольку является ошибочной, основанной на неправильном толковании названной нормы права.

Положения части 3 статьи 305 АПК Российской Федерации, устанавливающие обязательность для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело после отмены вынесенных по нему судебных актов в порядке надзора, указаний Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе на толкование закона, направлены на реализацию вытекающего из статьи 127 Конституции Российской Федерации полномочия Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по обеспечению единообразного применения всеми арбитражными судами норм права, что означает для судов первой, апелляционной, кассационной инстанции необходимость учитывать подходы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении аналогичной категории дел.

Приложенная к апелляционной жалобе судебная практика, не является доказательством по делу, не содержит единообразия в толковании норм материального и процессуального права применительно к конкретным обстоятельствам по настоящему делу, в приобщении которой к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

Несогласие УФАС с оценкой представленных доказательств и сформулированными выводами по фактическим обстоятельствам не является основанием для отмены или изменения судебного акта в порядке статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы, проверенные судом апелляционной инстанции не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, в силу чего, не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

Нарушений норм материального права, а также процессуального права, влекущего безусловную отмену судебного акта и предусмотренные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьей 156, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.04.2013 по делу N А45-3479/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Л.А. Колупаева С.Н. Хайкина