Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 г. N 07АП-4862/13

г. Томск

27 августа 2013 г.

Дело N А27-19160/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плешивцевой Ю.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Бырке С.Н. по доверенности от 05.12.2011 года (сроком до 31.12.2013 года)

от заинтересованного лица: Сенечко Н.Я. по доверенности N 17 от 01.04.2013 года (сроком 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Киселевское Строительно-Монтажное Управление", г. Киселевск Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 22 апреля 2013 года по делу N А27-19160/2012 (судья Е.И. Семёнычева)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Киселевское Строительно-Монтажное Управление", г. Киселевск Кемеровской области (ОГРН 1094211000817, ИНН 4211023580)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск (ОГРН 1044223025307, ИНН 4223008709)

о признании недействительным решения N 11-26/46 от 09.07.2012 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Киселевское строительно-монтажное управление" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 09.07.2012 года N 11-26/46 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 235 591,60 руб., в части начисления пени в размере 159 223,77 руб., предложения уплатить недоимку в размере 937 958 руб., соответствующие пени и штраф, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22 апреля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 апреля 2013 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, так как ненормативный правовой акт налогового органа в оспариваемой части не соответствует требованиям действующего налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе, в дополнениях к апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, поскольку налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода при применении вычета по НДС и включении в расходы при исчислении налога на прибыль стоимости подрядных работ по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СибСтройСервис"; налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ, поскольку налоговым органом документы истребованы в период с 08 по 20 декабря 2011 года, то есть в период, когда налоговая проверка не была приостановлена.

Письменный отзыв налогового органа, дополнения к нему, приобщены к материалам дела.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу, дополнений к отзыву, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 апреля 2013 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в ходе которой налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, отраженные в Акте выездной налоговой проверки от 04.06.2012 года N 11-26/44.

Руководитель налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 09.07.2012 года принял решение N 11-26/46 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 98 732,40 руб., налога добавленную стоимость в виде штрафа в размере 88 859,20 руб., по статье 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 48 000 руб.

Этим же решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 493 662 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 444 296 руб., а также пени в размере 159 223,77 руб.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 21.09.2012 года N 561 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа от 09.07.2012 года N 11-26-46 утверждено.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа послужили выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "СибСтройСервис".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, проанализировав положения статей 169, 171, 172, 173, 247, 252 Налогового кодекса РФ, статью 53 Гражданского кодекса РФ, Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", статью 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ все юридически значимые для дела факты и доказательства в совокупности, оценив доводы Инспекции и Общества, пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговых вычетов по НДС, документы не соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, поскольку содержат недостоверные сведения в отношении спорного контрагента.

Апелляционная инстанция, оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

Как отмечено в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ста. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов, в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, предоставляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

В соответствии с частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия заявленных расходов для уменьшения суммы дохода в целях налогообложения и налоговых вычетов, поэтому при решении вопроса о правомерности исчисления заявителем налога на прибыль и применения налоговых вычетов суд апелляционной инстанции учитывает доказанные Инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных документов, а также предприятия контрагента.

Так, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Обществом заключен контракт с Муниципальным казенным учреждением "Управление муниципального заказа по ремонту и строительству" от 29.05.2010 года N 19, согласно которому заявитель взял на себя обязательства по выполнению муниципального заказа по строительству одноэтажного пристроенного офисного здания "Бизнес-инкубатор" по ул. Мир, 43 в районе Красный камень, г. Киселевск (11 очередь) из своих материалов, на своем оборудовании и своими силами.

Кроме того, 15.02.2010 года между Обществом и ООО "Прокопьевское строительное монтажное управление" заключен договор строительного субподряда N 45/1, согласно которому заявитель взял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажные работы по строительству объекта: 45-ти квартирного жилого дома, по адресу г. Прокопьевск, ул. 2-ая Коксовая, пос. Ясная поляна.

Для выполнения работ по указанным контрактам налогоплательщиком заключены договор подряда с ООО "СибСтройСервис".

В ходе выездной налоговой проверки в подтверждение права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и понесенных расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщиком представлены договор строительного субподряда N 2/10 от 15.02.2010 года и договор подряда N 42 от 15.05.2012 года с ООО "СибСтройСервис", счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ.

Документы от имени ООО "СибСтройСервис" подписаны Тимошенко В.В..

Вместе с тем, Инспекцией в ходе налоговой проверки установлено, что указанные документы в рассматриваемом случае не подтверждают право на получение Обществом налоговой выгоды, поскольку содержат недостоверные сведения.

Так, налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "СибСтройСервис" (ИНН 5406419240) состоит на налоговом учете с 27.11.2007 года в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска. Общество с 27.11.2007 года по 26.02.2010 года зарегистрировано по адресу: г. Новосибирск, ул. Гоголя, 15, с 27.02.2010 года - по адресу: г. Новосибирск, ул. Октябрьская, 52. Учредителем и руководителем с 27.11.2007 года по 14.04.2011 года являлся Тимошенко В.В., с 15.04.2011 года Южаков В.А.

Тимошенко В. В. значится учредителем и руководителем ряда организаций; Южаков В. А. значится руководителем и учредителем еще в 28 организациях.

Налоговым органом установлено, что ООО "СибСтройСервис" находится на общей системе налогообложения, среднесписочная численность - 1 человек, на балансе организации отсутствуют основные средства, налоговая декларация по налогу на имуществу представлена с нулевыми показателями, адреса регистрации являются адресами массовой регистрации, документы по требованию не представлены.

Согласно информации, представленной ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска в отношении ООО "Трест N 13", которое является собственником помещения, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Гоголя, 15, следует, что по данному адресу ООО "СибСтройСервис" не находилось, договоров аренды, субаренды не заключало.

Согласно ответа ООО "Новосибирский деловой Центр-плюс", которое является собственником помещения по адресу: г. Новосибирск, ул. Октябрьская, 52, также следует, что по данному адресу ООО "СибСтройСервис" не находилось, договора аренды, субаренды не заключались.

Апелляционная инстанция отмечает, что не нахождение юридического лица по адресу, указанному в учредительных документах само по себе не является основанием для отказа в признании правомерности права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и подтверждением понесенных расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, в то время как, в силу статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

В ходе судебного разбирательства заявитель документально не опроверг довод налогового органа о не нахождении контрагента по месту регистрации.

Из свидетельских показаний Тимошенко В. В. следует, что он являлся учредителем и руководителем ООО "СибСтройСервис", фамилию главного бухгалтера не помнит, фирма продана через какую-то фирму в г. Новосибирске заочно за долю в уставном капитале, документы переданы представителю, фамилию которого не помнит. Тимошенко В.В. также пояснил, что договор с ООО "КСМУ" заключал, с кем не помнит, какие работы, кем, где выполнялись, не помнит, каким транспортом, чьими силами не помнит.

Из пояснений Южакова В.А. следует, что он занимался регистрацией на свое имя фирм-однодневок, которые предназначались для "отмывания" государственных денежных средств, к финансово-хозяйственной деятельности зарегистрированных фирм отношения не имеет.

В свою очередь, согласно заключению эксперта N 115 подписи от имени Тимошенко В.В., изображение которых расположены в копиях документов ООО "СибСтройСервис" по взаимоотношениям с ООО "КСМУ": счетах-фактурах N 115 от 15.07.2010 года и N 152 от 31.08.2010 года, справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 15.07.2010 года и N 4 от 31.08.2010 года, актах о приемке выполненных работ (форма КС-2 N 4 от 31.08.2010 года, N 2 от 15.07.2010 года, N 3 от15.07.2010 года, N 1 от 15.07.2010 года выполнены на Тимошенко В.В., а другими (разными) лицами. Подписи от имени Тимошенко В.В., изображение которых расположены в копиях документов ООО "СибСтройСервис" по взаимоотношениям с ООО "КСМУ": договоре строительного субподряда N 2/10 от 15.02.2010 года и договор подряда N 42 от 15.05.2012 года, счете-фактуре от 31.03.2010 года, справке и акте от 31.03.2010 года выполнены самим Тимошенко В.В.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанное выше заключение эксперта, приходит к выводу о том, что почерковедческая экспертиза проведены в соответствии с правилами, установленными статьей 95 Налогового кодекса РФ, и каких-либо доказательств, свидетельствующих о несогласии Общества с порядком назначения и производства почерковедческой экспертизы, в материалы дела не представлено.

Выводы эксперта сформированы на основе полного исследования документов, представленных для их проведения, что следует из самого заключения, при этом, имеются сведения об использовании конкретных методов исследования признаков почерка. Заключение эксперта содержит четкий ответ на поставленные налоговым органом вопросы.

При этом перед проведением экспертного исследования эксперт Зыков И. А. предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения по статье 129 Налогового кодекса РФ, статье 17.9 КоАП РФ, статье 307 Уголовного кодекса РФ.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, заключение эксперта является надлежащим доказательством по делу. Налогоплательщиком не приведено оснований, по которым данное заключение не отвечает как доказательство признакам, указанным в статьях 67, 68 АПК РФ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства о том, что проверяемое лицо воспользовалось своими правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, и реализовало их в процессе назначения экспертизы или в процессе производства экспертизы.

Заявлений о фальсификации указанного доказательства в порядке статьи 161 АПК РФ от заявителя не поступало, ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы налогоплательщик не заявлял.

Ссылка заявителя на доверенность от 15.07.2010 года, выданную Тимошенко В.В. на имя Кошатащяна С.А. является несостоятельной, поскольку из представленных заявителем документов не следует, что они подписаны по доверенности.

Материалы дела не содержат доказательств наличия полномочий на подписание первичных документов от имени спорного контрагента Общества у других лиц, в связи с чем, является доказанным факт о подписании спорных первичных документов не уполномоченным лицом.

Кроме того, налоговым органом установлено отсутствие у ООО "СибСтройСервис" в проверяемом периоде необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; отсутствие собственных и арендованных основных и транспортных средств; расходов, свидетельствующих о ведении организациями реальной финансово-хозяйственной деятельности; у организации минимальная среднесписочная численность работников, движение денежных средств по счету контрагента носит транзитный характер.

Указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют не только об отсутствии у контрагента реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с данным контрагентом с учетом отсутствия у последнего необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как было указано выше, работы по строительству одноэтажного пристроенного офисного здания по адресу: ул. Мира, 34, район "Красный Камень", г. Киселевск, выполнялись Обществом в рамках исполнения муниципального контракта от 29.03.2010 года N 19.

В соответствии с пунктом 3.3.1 указанного Контракта заявитель (подрядчик) обязался приступить к выполнению работ с момента заключения муниципального контракта и выполнять все работы своими силами без привлечения третьих лиц (субподрядных организаций).

Следовательно, у налогоплательщика отсутствовали основания для привлечения спорного контрагента для выполнения подрядных работ. Доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

Более того, в соответствии с пунктом 15.2 Договора N 45/1 от 15.02.2010 года субподрядчик (заявитель) вправе передавать свои права по договору, в том числе и права на получение каких-либо платежей по нему от генподрядчика третьим лицам только с письменного предварительного согласия.

Однако Обществом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие получения согласия от ООО "Прокопьевское строительное монтажное управление" на выполнение работ в рамках указанного выше договора ООО "СибСтройСервис".

Более того, налоговым органом установлено, что 16.03.2010 года Некоммерческим партнерством "Объединение строительных организаций среднего и малого бизнеса" выдано ООО "СибСтройСервис" свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

При обращении за указанным свидетельством ООО "СибСтройСервис" заявило о профессиональной квалификации и стаже работы работающих 10 человек.

Однако, налоговым органом установлено, что ни одно из лиц заявленных в качестве работников (Македонский А. В., Зиберт В. А., Симурин А. Ф., Симурина А. В., Мальцев Д. В.Поскребышев В. С.) не работало в ООО "СибСтройСервис".

Таким образом, является доказанным факт того, что для получения Свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства ООО "СибСтройСервис" представлены документы, которые являются фиктивными, поскольку содержат в себе недостоверные данные о предприятии и его представителях.

Кроме того, согласно условиям договора субподряда N 2/10 от 15.02.2010 года спорный контрагент обязался выполнить строительно-монтажные работы по строительству 45-ти квартирного жилого дома для Общества.

Между тем, как было указано выше, свидетельство о допуске к работам от 16.03.2010 года получено директором ООО "СибСтройСервис" 22.03.2010 года, следовательно, у контрагента заявителя отсутствовали основания для исполнения и заключения договора субподряда.

Сам по себе факт оплаты, на который ссылается заявитель, не обосновывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов. Расчеты, произведенные с участием расчетных счетов в совокупности с установленными в судебном заседании обстоятельствами, не может опровергнуть факт представления налогоплательщиком с целью подтверждения права, документов, содержащих недостоверные сведения.

В свою очередь налоговым органом в результате мероприятий налогового контроля установлено, что согласно выписке по счету, представленной Южно-кузбасским филиалом ОАО "Углеметбанк", с расчетного счета Общества в адрес ООО "СибСтройСервис" платежными поручениями списаны денежные средства в размере 2 581 915 руб., что составляет 88,6% от общего объема, при этом платежные поручения в Инспекцию заявителем представлены не были.

При анализе выписки Инспекцией установлено, что в графе "назначение платежа" платежных поручений N 236 от 02.07.2010 года и N 407 от 24.09.2010 года имеются ссылки на иные договора, а не на те, которые были заключены Обществом с ООО "СибСтройСервис".

Ссылка заявителя на то, что ООО "СибСтройСервис" заключает муниципальные контракты отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку Обществом в данном случае не опровергнуты обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, 168 АПК РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентом ООО "СибСтройСервис", недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанного выше контрагента, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о не подтверждении Обществом понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов, что привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации расходов и налоговых вычетов.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты, обязанность осуществлять контроль за поставщиками товара, мотивируя это тем, что законодательство о налогах и сборах, а именно глава 21 Налогового кодекса РФ, не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг), в том числе, в выставленных счетах-фактурах.

Согласно Закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Следовательно, заключая договоры с поставщиками (подрядчиками), не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагента, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанного контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором, полномочия лица, представляющего интересы спорного контрагента, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе данного контрагента и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с ООО "СибСтройСервис", и не доказывает отсутствие вины со стороны налогоплательщика, так как само по себе наличие у заявителя регистрационных документов с учетом изложенных выше обстоятельств, таким доказательством не является. Общество не доказало, что им были предприняты все зависящие от него мер по проверке правоспособности и порядочности спорного контрагента.

Стремление налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентом, не исполняющим своих налоговых обязанностей, у которого отсутствовали складские помещения, транспорт и работники.

Кроме того, апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, в соответствии с которой, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, в обоснование проявления должной осмотрительности заявитель ссылается лишь на государственную регистрацию спорного контрагента, иных доводов Общество в апелляционном суде не привело.

При этом суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы Общества о недопустимости в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Указанные выше показания свидетелей получены Инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ, поэтому являются допустимыми доказательствами.

Доказательств, опровергающих показания свидетелей, Обществом в материалы дела представлено не было.

При этом нормы законодательства о налогах и сборах, в том числе положения статьей 90, 99 Налогового кодекса РФ, а также иных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность налоговых органов, не устанавливают обязанности последних при составлении протокола допроса разъяснять свидетелю положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, а также предупреждать свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний. Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, не может быть признан ненадлежащим доказательством только по причине не предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний или не разъяснения свидетелю положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, знание норм которой презюмируется. Отсутствие в протоколе допроса свидетеля ссылки на статью 51 Конституции Российской Федерации, статьи 307, 308 УК РФ само по себе не лишает протокол допроса доказательственной силы, не может расцениваться как нарушение статьей 67, 68 АПК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

Исходя из изложенного сведения, полученные сотрудниками иных налоговых органов, а также правоохранительных органов, в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ могут быть представлены суду налоговым органом в качестве доказательства по делу и должны быть исследованы и оценены судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в совокупности с другими доказательствами.

В данном случае, полученные сотрудниками иных органов данные, подлежат оценке, как другие доказательства по делу. Пояснения, полученные правоохранительными органами, является письменным доказательством, которое содержит сведения об обстоятельствах имеющих значение для дела.

Таким образом, при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные вне рамок выездной налоговой проверки данного налогоплательщика.

Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы Общества о неправомерном использовании в качестве надлежащих доказательств документов и сведений, полученных Инспекцией вне рамок налоговой проверки, подлежат отклонению.

Учитывая изложенное, исходя из того, что представленные заявителем первичные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственной деятельности с указанным выше контрагентом, а также то, что в данном случае налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности выводов Инспекции в части получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СибСтройСервис".

При этом апелляционная инстанция, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 05.07.2005 года N 301-О, а также правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 года N 53 и в постановлении Президиума от 03.07.2012 года N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17, с учетом изложенных выше и установленных судом обстоятельств считает, что в данном случае имеются различия в фактических обстоятельствах по рассмотренному Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации делу N А71-13079/2010-А17 и по настоящему делу, как и основания для вывода о праве налогоплательщика в любом случае уменьшить налогооблагаемую прибыль по делам о необоснованной налоговой выгоде, и у Инспекции в данном случае отсутствуют основания для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Кроме того, из содержания постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 года N 2341/12 не следует прямое указание на обязанность налогового органа при определении рыночности цен применять подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, а указано лишь на необходимость определения реального размер предполагаемой налоговой выгоды исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, при этом обязанность их доказывания возложена именно на налогоплательщика. И только в случае несогласия с ними налоговый орган может опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет.

Между тем, как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, поскольку Обществом в данном случае не представлено доказательств, отвечающих требованиям статьей 67, 68 АПК РФ, статьи 252 НК РФ относительно несения реальных расходов, то подход к рассмотрению дел о необоснованной налоговой выгоде, изложенный в названном выше постановлении от 03.07.2012 года N 2341/12, обоснованно не был применен судом.

Кроме того, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 03.07.2012 годаN 2341/12, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам, что отсутствует в материалах настоящего дела.

На основании статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика (налогового агента) документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Таким образом, должностное лицо налогового органа уполномочено истребовать у налогоплательщика документацию, необходимую для проведения налоговой проверки.

Согласно подпункту 5 и 7 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренном законодательством.

Пунктом 4 статьи 93 Налогового кодекса РФ установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что в период приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика. То есть, в период приостановления выездной налоговой проверки налоговый орган не может направлять в адрес налогоплательщика в порядке статьи 93 Налогового кодекса РФ требования о предоставлении документов.

При этом запрет на истребование документов в период приостановления выездной налоговой проверки не относится к тем требованиям о предоставлении документов, которые были направлены в адрес налогоплательщика до приостановления выездной налоговой проверки.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела представлено не было.

Следовательно, требования о предоставлении документов, которые были направлены налоговым органом в адрес налогоплательщика до приостановления выездной налоговой проверки, должны быть исполнены налогоплательщиком в десятидневный срок, установленный статьей 93 Налоговым кодексом РФ.

Как правомерно отмечено арбитражным судом, приостановление налоговой проверки не установлено нормами статьи 93 Налогового кодекса РФ в качестве основания для продления срока представления копий документов налогоплательщиком.

В рассматриваемом случае налоговая проверка была приостановлена в целях истребования документов у юридических лиц.

При таких обстоятельствах Инспекция правомерно привлекла налогоплательщика к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с нормами налогового кодекса в период приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия в отношении проверяемого лица, тогда как согласно подпункта 9 пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ руководитель налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

При этом, достаточность тех или иных контрольных мероприятий и необходимость получения какой-либо информации для подтверждения факта совершения налогоплательщиком налогового правонарушения определяется именно налоговым органом. Налогоплательщик не вправе указывать налоговому органу на необходимость проведения каких-либо контрольных мероприятий, либо определять за налоговый орган достаточность той или иной информации и степень ее относимости к предмету доказывания в деле о налоговом правонарушении.

Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что истребование налоговым органом документов у ООО "Лик", ОО "Лила", ООО Торговый дом "Вика", ООО "Кузбасский Губернский банк - Банк Кузбасса" нарушило права и законные интересы налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 апреля 2013 года по делу N А27-19160/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Марченко Н.В.