Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2013 г. N 09АП-25598/13

город Москва

28 августа 2013 г.

Дело N А40-122037/12

Резолютивная часть постановления объявлена 26.08.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 28.08.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БухараСити"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 мая 2013 г., принятое судьей Васильевой И.А. (шифр судьи 50-1230) по делу N А40-122037/12 по иску ООО "БухараСити" (ИНН 7839436418, ОГРН 1107847405148, адрес: 190103, г. Санкт-Петербург, ул. Дровяная, д. 6,)

к ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС" (ИНН 7709205579, ОГРН 1027739861489, адрес: 121351, г. Москва, ул. Боженко, д. 14, стр. 2,)

третье лицо: ОАО "Объединенная энергетическая компания" о взыскании 24 961 247 руб. 65 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Мищенко Д.В. по доверенности от 21.06.2013;

От ответчика: Орехов А.В. по доверенности от 09.01.2013;

От третьего лица: Попова О.В. по доверенности от 12.08.2013.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Новые технологии - ГЭМ" в лице конкурсного управляющего Бережкова С.О. с иском к ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС" о взыскании 24 961 247 руб. 65 коп. долга за выполненные работы по договору подряда от 01.02.2008 N 07-102/ПНР.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2012 по ходатайству истца произведена процессуальная замена истца ЗАО "Новые технологии - ГЭМ" его правопреемником ООО "БухараСити".

. Решением суда от 07.05.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить исковые требования.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы и просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Как следует из материалов дела, 01.02.2008 заключен договор подряда N 07-102/ПНР, по которому ЗАО "Новые технологии - ГЭМ" обязалось выполнить, а ответчик - принять и оплатить пусконаладочные работы оборудования на объекте "Подстанция ПС 220/110/20/10 кВ "Сити-2" с заходами, заказ N 06-015 по адресу: г. Москва, 2-й Магистральный проезд, д. 18.

Общая стоимость подлежащих выполнению работ составила 121 236 017 руб. 99 коп.

Согласно первичным документам общая сумма выполненных подрядчиком и принятых ответчиком работ по договору и дополнительным соглашениям составила 121 171 707 руб. 36 коп. При этом общая сумма оплаченных ответчиком работ составила 120 686 630 руб. 90 коп.

Кроме того, стороны произвели взаимозачет требований в счет оплаты ответчиком работ по договору подряда на общую сумму 1 902 454 руб. 22 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно принят зачет по актам, поскольку 19.10.2010 в отношении ЗАО "Новые технологии-ГЭМ" ( правопредшественник ООО "Бухара Сити") введено наблюдение, в связи с чем в соответствии с нормой ст. 63 ФЗ "О несостоятельности ( банкротстве)" не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования и совершение сделки зачета нарушает очередность удовлетворения требований кредиторов необоснован, поскольку данные требования в соответствии со ст. 5 ФЗ "О несостоятельности ( банкротстве) являются текущими и очередность удовлетворения требований реестровых кредиторов не нарушает.

Факт зачета стоимости услуг Генподрядчика в счет оплаты работ по договору подтверждается актами сдачи-приемки от 30.04.2008, от 31.07.2008, от 31.03.2009, от 31.08.2009, от 30.09.2010, от 31.10.2010.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что зачет по актам сдачи-приемки от 30.04.2008, от 31.07.2008, от 31.03.2009, от 31.08.2009, от 30.09.2010 произведен до введения процедуры наблюдения.

В соответствии с п. 4.1.15 Договора Подрядчик обязался оплачивать услуги Генподрядчика по организации и координации работ в размере 4 % от стоимости выполненных работ.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что общая сумма оплаты по договору составила 122 589 085 руб. 12 коп., то есть превысила стоимость выполненных работ (121 171 707 руб. 36 коп.), в связи с чем ссылка заявителя жалобы необоснованна.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что отсутствует задолженность ответчика перед истцом в сумме 21 398 157 руб. 18 коп. по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2010 N 2, предъявленному в связи с повышением стоимости работ с учетом коэффициента инфляции = 17, 65 %.

В соответствии с п. 2.2 договора подряда (в редакции доп.соглашения от 07.08.2009 N 2) указанная в п. 2.1 Договора стоимость работ является твердой и будет изменена по соглашению Сторон в случае принятия Инвестором-застройщиком решения об индексации стоимости строительства Объекта (вкл. затраты Генподрядчика) с учетом коэффициента инфляции, утвержденного Инвестором-застройщиком на соответствующий период выполнения работ в рамках настоящего Договора. Указанные изменения возможны при условии документального оформления Инвестором-застройщиком соответствующего решения в отношении Генподрядчика и должны быть совершены в письменной форме в виде дополнительного соглашения Сторон к Договору.

Согласно п. 2.3 договора подряда все изменения стоимости работ производятся только на основании письменного распоряжения Генподрядчика и оформляются дополнительным соглашением к настоящему Договору, которое с момента его подписания будет являться неотъемлемой частью настоящего Договора.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Инвестор-застройщик утвердил коэффициент инфляции в заявленном размере на период выполнения подрядчиком работ по договору подряда и принял решение об индексации стоимости строительства Объекта, включая затраты Генподрядчика. Дополнительного соглашения, в котором стороны согласовали бы изменение цены договора, не заключено.

В соответствии с ч.ч. 1, 4 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу ч. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно ч. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с ч. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

При заключении договора подряда стороны предусмотрели, что цена работ может быть изменена в случае ее индексации с учетом инфляции при одновременном выполнении следующих условий: принятия третьим лицом решения об индексации и заключения сторонами дополнительного соглашения об изменении цены.

Однако истец не представил доказательств исполнения ни одного из указанных условий.

Факт направления ответчику на подпись проекта дополнительного соглашения от 15.11.2010 N 7 к договору подряда, которым предусматривалось заявленное увеличение цены, не имеет правового значения для разрешения настоящего спора в отсутствие заключенного дополнительного соглашения.

Подписание ответчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2010 N 2 подтверждает только факт выполнения подрядчиком данных работ и принятия их ответчиком. При этом ответчиком не подписана справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 19.11.2010 к данному акту, которая подтверждает именно стоимость работ.

Кроме того, указанный акт составлен к дополнительному соглашению от 15.11.2010 N 7, проект которого не подписан ответчиком.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что возможность изменения стоимости работ, предусмотренная в договоре подряда и дополнительных соглашениях к нему, сторонами не реализована, а стоимость выполненных работ, указанных подрядчиком в акте от 19.11.2010 N 2, ответчиком не согласована.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2013 г. по делу N А40-122037/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БухараСити" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров