Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2013 г. N 04АП-2741/13 (ключевые темы: выездная налоговая проверка - взаимозависимые лица - участник долевого строительства - рыночная стоимость - покупка квартиры)

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2013 г. N 04АП-2741/13

г. Чита

29 августа 2013 г.

Дело N А78-10082/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Тантал" Столбова В.В. (доверенность от 01.01.2013), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите Романенко Р.Н. (доверенность от 15.01.2013), Вайвод О.А. (доверенность от 03.12.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите и общества с ограниченной ответственностью "Тантал" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 мая 2013 года по делу NА78-10082/2012 (суд первой инстанции - Ломако Н.В.)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тантал" (ОГРН 1027501157090, ИНН 7536004747, далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 14-08-105 от 20.09.2012 в части предложения уплатить недоимку в размере 12 348 850 руб., в том числе: 7 422 421 руб. - налог на прибыль организаций; 4 908 200 руб. - налог на добавленную стоимость; 18 229 руб. - земельный налог; начисления пени в размере 906 041,23 руб., в том числе: 402 336,03 руб. - пени по налогу на прибыль организаций; 473 720,58 руб. - пени по налогу на добавленную стоимость; 2 416,28 руб. - пени по земельному налогу; 27 568, 34 руб. - пени по налогу на доходы физических лиц; привлечения к налоговой ответственности в размере 2 518 619 руб., в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 2 300 344 руб.: за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 484 484 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 601 289 руб., за неполную уплату земельного налога в размере 3 645 руб.; по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентам в размере 218 275 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 8 мая 2013 года по делу N А78-10082/2012 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите от 20 сентября 2012 года N 14-08-105 признано недействительным в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 484 484 руб., в том числе: за 2009 год в размере 528 103 руб., из них в федеральный бюджет - 52 810 руб., в бюджет субъекта РФ - 475 293 руб.; за 2010 год в размере 956 381 руб., из них в федеральный бюджет - 95 638 руб., в бюджет субъекта РФ - 860 743 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 601 289 руб.;

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 196 850 руб.;

всего налоговых санкций в размере 2 282 623 руб.;

-начисления пени на налог на прибыль организаций в сумме 402 336,03 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 40 210,18 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 362 125,85 руб.; на налог на добавленную стоимость в сумме 473 720,58 руб.; на налог на доходы физических лиц в сумме 26 349,42 руб.; всего пени в сумме 902 406,03 руб.;

-предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 7 422 421 руб., в том числе: за 2009 год в сумме 2 640 517 руб., из них: в федеральный бюджет - 264 052 руб., в бюджет субъекта РФ - 2 376 465 руб.; за 2010 год в сумме 4 781 904 руб., из них: в федеральный бюджет - 478 190 руб., в бюджет субъекта РФ - 4 303 714 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 908 200 руб.; всего налогов в сумме 12 330 621 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Тантал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 08.05.2013 г. по настоящему делу в части отказа заявленных требованиях о признании недействительным Решения Межрайонной налоговой инспекции N 2 по г. Чите в части привлечения ООО "Тантал" к налоговой ответственности в размере 204 341 рубль, в том числе: за неполную уплату земельного налога в размере 3645 рублей; за представление уточненных налоговых деклараций после момента назначения выездной налоговой проверки: по налогу на прибыль в размере 13 549 рублей; по налогу на добавленную стоимость в размере 187 147 рублей.

Инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе общества, не согласилась по мотивам, изложенным в отзыве.

В ходатайстве, подписанном представителем Правиловым Н.Н., действующим на основании доверенности от 19.08.2013, общество отказалось от апелляционной жалобы. В судебном заседании 26.08.2013 представитель общества отказ об апелляционной жалобы поддержал.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Последствия, предусмотренные частью 5 статьи 265 АПК РФ, согласно которой в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается, обществу известны.

Учитывая позиции лиц, участвующих в деле, а также то обстоятельство, что отказа общества от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции принимает отказ общества с ограниченной ответственностью "Тантал" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 мая 2013 года по делу N А78-10082/2012.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе общества подлежит прекращению, уплаченная по платежному поручению от 06.06.2013 N 739. государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. подлежит возврату.

Налоговый орган также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в части по мотивам, приведенным в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами, изложенными в апелляционной жалобе инспекции, не согласилось.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Протокольным определением от 17.07.2013 суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство до 09 час. 10 мин. 26.08.2013.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой налоговым органом части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 15-08-498 от 08.11.2011 г. проведена выездная налоговая проверка ООО "Тантал" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, земельного налога за период с 01.01.2009 по 31.12. 2010, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12. 2009. (т. 3 л.д. 43).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке от 13.06.2012 вручена налогоплательщику в день ее составления (т. 2 л.д. 55).

Решением N 15-08-574 от 23.12.2011 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 23.12.2011 (т. 3 л.д.44). Решением N 15-08-30/429 от 16.02.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 17.02.2012 (т. 3 л.д.45). Решением N 14-08/32/463 от 16.02.2012 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 17.02.2012 (т. 3 л.д.46). Решением N 14-08/43/435 от 13.03.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 13.03.2012 (т. 3 л.д.47). Решением N 14-08/44/486 от 14.03.2012 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 14.03.2012 (т. 3 л.д.48). Решением N 14-08/56/458 от 12.04.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 12.04.2012 (т. 3 л.д.49). Решением N 14-08/57/505 от 12.04.2012 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 13.04.2012 (т. 3 л.д.50). Решением N 14-08/73/491 от 05.06.2012 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 05.06.2012 (т. 3 л.д.51).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 13.08.2012 г. N 14-08-88 (далее - акт проверки, т. 1 л.д. 98-145).

Уведомлением от 12.09.2012 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 20 сентября 2012 года. Уведомление вручено налогоплательщику в день его составления (т. 2 л.д. 105).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение N 14-08-105 от 20.09.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 23-66).

Пунктом 1 резолютивной части решения ООО "Тантал" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за не уплату налога на прибыль за 2009 год, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 52810 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в виде штрафа в размере 475 293 руб.; налога на прибыль за 2010 год, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 95 638 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в виде штрафа в размере 860 743 руб.; налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 601 289 руб.; земельного налога за 2009 год в виде штрафа в размере 911 руб.; земельного налога за 2010 год в виде штрафа в размере 2 734 руб.; за непредставление уточненных налоговых деклараций про налогу на прибыль в виде штрафа в размере 23 779 руб.; по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 187 147 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за не правомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 218 275 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 109 НК РФ ООО "Тантал" не может быть привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за не полную уплату налога на добавленную стоимость в 1-2 квартале 2009 года в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 20.09.2012 по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 40 210,18 руб.; зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 362 125, 85 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 473 720,58 руб.; земельному налогу в размере 2 416,28 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 27 568,34 руб.

Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 12 348 850 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 742 242 руб.; зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 6 680 179 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 4 908 200 руб.; земельному налогу в размере 18 229 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/433 ЮЛ/12373 от 19.11.2012 г. решение МИФНС N 2 по г. Чите от 20.09.2012 г. N 14-08-105 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д. 89-97).

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Тантал" обратилось с заявлением в Арбитражный суд Забайкальского края, который заявленные требования удовлетворил частично.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По существу рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности доводов апелляционной жалобы налогового органа и отсутствию оснований для её удовлетворения по следующим мотивам.

На основании пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Тантал" в проверяемый период 2009, 2010 годов являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в период 2009-2010 годов ООО "Тантал" осуществляло деятельность по строительству зданий и сооружений подрядным способом, являясь заказчиком - застройщиком. В указанный период общество осуществляло работы и ввело в эксплуатацию четыре объекта капитального строительства, расположенные по адресам: г.Чита, ул.Анохина,93 - 2-я очередь многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 23.01.2009 года; г.Чита, ул. Красноармейская,90 - 2-я очередь многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 11.11.2009 года; г.Чита, ул.Бутина,78 - 1-я очередь многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 31.12.2010 года; г.Чита, ул.Новобульварная,38 - 1-я очередь многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 27.02.2010 года.

Согласно оспариваемому решению налоговый орган доначислил ООО "Тантал" налог на прибыль организаций за 2009 год в размере 2 640 517 руб., за 2010 год в размере 4 781 904 руб., увеличив налогооблагаемую базу налогоплательщика за указанные налоговые периоды на 13 202 584 руб. - в 2009 году, на 23 909 522 руб. - в 2010 году.

Согласно решению налоговая база налога на прибыль за 2009 год увеличена за счет увеличения внереализационных доходов на сумму 13 202 584 руб., так как налоговый орган сделал вывод о занижении обществом финансового результата по объектам капитального строительства в связи с завышением расходов по строительству - расселению жильцов из жилых домов, попавших под снос: по объекту г.Чита, ул.Анохина,93, 2-я очередь - в сумме 10 565 296 руб. (без НДС) и по объекту г.Чита, ул.Красноармейская,90, 2-я очередь - в сумме 2 637 288 руб. (без НДС). За 2010 год налоговая база налога на прибыль увеличена на 23 909 522 руб. на основании вывода налогового органа о занижении обществом финансового результата по объекту г.Чита, ул.Новобульварная,38, 1-я очередь на сумму 8 630 828 руб.(без НДС) в связи с занижением стоимости квартир по взаимозависимым лицам и на основании вывода о занижении дохода от реализации товаров (работ, услуг) на сумму 15 278 694 руб. по объекту г.Чита, ул.Новобульварная,38, 1-я очередь в связи с занижением стоимости квартир реализованных взаимозависимым лицам.

Суд первой инстанции, признавая указанные выводы инспекции необоснованными, правильно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс, НК РФ) для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 Кодекса).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Кодекса).

Деятельность, связанная с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, регулируется Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (далее - Закон N 214-ФЗ, Закон).

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона N 214-ФЗ объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В силу статьи 12 вышеуказанного закона обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в том числе в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

В силу подпункта 14 статьи 250 НК РФ доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств, признаются внереализационными доходами налогоплательщика.

Согласно позиции, изложенной в письмах от 07.02.2011 N 03-03-06/1/77, N 03-03-06/1/75 Министерства финансов Российской Федерации в отношении налогообложения затрат заказчика-застройщика, доход у застройщика возникает только после окончания строительства и сдачи объекта инвесторам как разница (экономия) между средствами, полученными от инвесторов, и средствами, потраченными на строительство. В этот момент у застройщика, в том числе и для целей налогообложения, возникает реальная возможность определить сумму фактической экономии инвестиционных средств.

Глава 25 НК РФ не предусматривает отраслевые особенности обложения налогом на прибыль доходов и расходов, возникающих в ходе строительства объектов недвижимости. Вследствие этого для заказчика-застройщика применяется общий порядок отражения в целях налогообложения прибыли организаций доходов и расходов.

Пунктом 4.78 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N15/1, установлено, что в главу 1 сводного сметного расчета "Подготовка территории строительства" включаются средства на работы и затраты, связанные с отводом и освоением застраиваемой территории. К этим работам и затратам, в частности, относится переселение жильцов из сносимых домов.

Обязанность расселить жильцов из домов подлежащих сносу установлена статьей 36 Жилищного кодекса РФ и связана с осуществлением деятельности инвестора, направленной на получение дохода, расходы на расселение жильцов из сносимых домов признаются экономически обоснованными в случае их документального подтверждения.

На основании пункта 1.2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Минфина России от 30.12.1993 N160, затраты организации на осуществление нового строительства относятся к долгосрочным инвестициям. Учет затрат на долгосрочные инвестиции ведется на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 3 "Строительство объектов основных средств".

Аналогичные выводы содержатся в письмах Минфина России от 28.05.07 г. N 03-03-06/1/332, от 20.02.07г. N03-03-06/1/103, от 25.01.06г. N03-03-04/1/56.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что все дополнительные расходы заказчика-застройщика, связанные со сносом ветхого жилья, предоставлением переселенцам денежной компенсации или квартир, помимо затрат, связанных непосредственно со строительством объектов недвижимости, формируют первоначальную стоимость объектов строительства и компенсируются дольщиками (инвесторами).

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган исключил из расходов по строительству ООО "Тантал" за 2009 год суммы затрат по расселению населения по жилым домам, попавших под снос, на земельных участках, выделенных под строительство расположенных по адресу: г. Чита, ул. Анохина,93 (2-я очередь) в размере 12 467 050 руб. (в том числе НДС 1 901 754 руб.), из них на расселение: Мязина К.В. в сумме 1 839 150 руб., в сумме 783 900 руб.; Вильской О.С. в сумме 1 300 000 руб.; Козлова В.К. в сумме 960 000 руб.; Кравец И.И. в сумме 1 500 000 руб.; Рюмкина А.И. в сумме 1 100 000 руб.; Федорова СВ. в сумме 1 000 000 руб.; Рюмкиной Т.П. в сумме 1 050 000 руб.; Алехиной в сумме 760 000 руб.; Веретновой в сумме 1 414 000 руб.; а также на земельных участках, выделенных под строительство расположенных по адресу: г. Чита, ул.Красноармейская,90 (2-я очередь) в размере 3 112 000 руб. (в том числе НДС 474 712 руб.), в том числе на расселение: Бондарь Л.Ф. в сумме 2 000 000 руб. и Федорова И.В. в сумме 1 112 000 руб. В обоснование исключения расходов налоговый орган указал на то, что в ходе выездной налоговой проверки документы, подтверждающие произведенные ООО "Тантал" расходы по расселению вышеуказанных лиц, не представлены.

Оспаривая решение налогового органа, налогоплательщик указал, что в ходе возражений на акт выездной налоговой проверки общество представляло налоговому органу документы, подтверждающие обоснованность затрат по расселению, представив в материалы указанные доказательства.

Как следует из материалов дела на основании договоров о совместной деятельности по строительству от 09.03.2006 года и от 19.03.2007 года, заключенных между ООО "Тантал" (Застройщик-1) и ЗАО работников "Народное предприятие Читагражданпроект" (Застройщик-2) и дополнительных соглашений и приложений к ним стороны договорились о совместной деятельности по строительству многоквартирных жилых домов с нежилыми помещениями и подземными автостоянками по улице Анохина,93 и по улице Красноармейская,90 в городе Чите (л.д.83-88,89-95 т.6). Согласно дополнительным соглашениям от 09.03.2006 года и от 14.04.2008 года (л.д.88,94 т.6) ЗАО работников "Народное предприятие Читагражданпроект" приняло на себя обязательства по заключению договоров на расселение граждан, попадающих под снос, а ООО "Тантал" принял на себя обязательство произвести оплату приобретаемых квартир для расселения граждан, проживающих на отведенных для строительства земельных участков или выплату компенсаций гражданам для приобретения квартир.

Из представленных заявителем в материалы дела документов судом установлены следующие обстоятельства:

- 01.08.2006 года и 26.09.2006 года ЗАО работников "Народное предприятие Читагражданпроект" (Доверитель) и Квартирным агентством "Чита Гарант" в лице предпринимателя Мязина Константина Викторовича (Поверенный) заключены договоры поручения, которыми Поверенный обязался провести работу по приобретению в собственность Соловьева С.В., Соловьевой Н.В., Соловьева В.Е. квартир и земельного участка, соответственно. Согласно договорам поручения от 01.08.2006 года стоимость сделки по приобретению квартиры для Соловьева С.В. составляла 934 650 руб., стоимость сделки по приобретению квартиры для Соловьевой Н.В. составляла 904 500 руб.; согласно договору поручения от 26.09.2006 года стоимость сделки по приобретению земельного участка для Соловьева В.Е. составляла 783 900 руб. (л.д.98-103 т.6).

Письмами б/н от 01.08.2006 г. и N 640 от 26.09.2006 г. ЗАО работников "НП Читагражданпроект" на основании договора о совместной деятельности просило ООО "Тантал" перечислить 1 839 150 руб. и 783 900 руб. для приобретения квартир и дома расселяемым жильцам, указав реквизиты для перечисления, и назначение платежа -зачисление на пластиковую карту Мязина К.В. (л.д.107,109 т.6). Платежными поручениями N 543 от 02.08.2006 года на сумму 1 839 150 руб. и N 692 от 27.09.2006 года на сумму 783 900 руб. ООО "Тантал" перечислил денежные средства Мязину Константину Викторовичу, указав, что денежные средства являются компенсацией за квартиру (л.д.105,110 т.6). Право собственности жильцов на расселяемую квартиру подтверждается договором на передачу квартир в собственность от 14.12.2000 года (л.д.106 т.6).

- 29.09.2006 года ЗАО работников "Народное предприятие Читагражданпроект" (Доверитель) и Квартирным агентством "Вариант" в лице предпринимателя Веретневой Марии Георгиевны (Поверенный) заключен договор поручения, которым Поверенный обязался провести работу по приобретению в собственность Лопатиной В.А., Лопатина Н.А. и Косьянова А.С. квартиры. Согласного договору стоимость сделки по приобретению квартиры составляла 1 414 000 руб. (л.д.150-151 т.6).

Письмом N 645 от 02.10.2006 г. ЗАО работников "НП Читагражданпроект" на основании договора о совместной деятельности просило ООО "Тантал" перечислить и 1 414 000 руб. для приобретения квартиры расселяемым жильцам, указав реквизиты для перечисления с зачислением на лицевой счет Веретневой М.Г. (л.д.149 т.6). Платежным поручением N 702 от 03.10.2006 года на сумму 1 414 000 руб. ООО "Тантал" перечислил денежные средства Веретневой Марии Георгиевне, указав, что денежные средства являются компенсацией за квартиру (л.д.142 т.6). Право собственности жильцов на расселяемую квартиру подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права собственности (л.д.144,145,148 т.6).

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 482 от 12.07.2006 года Вильской Ольге Сергеевне платежным поручением N 496 от 14.07.2006 на сумму 1 300 000 руб. ООО "Тантал" перечислена компенсация за квартиру, собственником которой Вильская О.С. являлась согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности от 18.07.2005 года (л.д.112,114,115 т.6);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 234 от 03.04.2006 года Козловой Валентине Константиновне платежным поручением N 211 от 05.04.2006 на сумму 960 000 руб. ООО "Тантал" перечислена компенсация на приобретение квартиры, в связи с расселением жильцов общежития, в котором Козлова В.К. проживала, согласно справки Дирекции по обслуживанию пассажиров дальнего следования Забайкальской железной дороги ОАО "РЖД" от 08.02.2006 года, справки о проживающих в общежитии по адресу г. Чита, ул. Анохина,97 на 01.02.2006 года и соглашения от 09.02.2006 года между Дирекции по обслуживанию пассажиров дальнего следования Забайкальской железной дороги ОАО "РЖД" и ЗАО работников "НП Читагражданпроект" (л.д.97,117-119 т.6);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 61 от 01.02.2006 года Кравец Иде Ильиничне платежным поручением N 74 от 01.02.2006 на сумму 1500 000 руб. ООО "Тантал" перечислена компенсация на приобретение квартиры, в связи с расселением жильцов общежития, в котором Кравец И.И. проживала согласно справки о проживающих в общежитии по адресу г. Чита, ул. Анохина,97 на 01.02.2006 года (л.д.97,121,122 т.6);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 847 от 21.12.2006 года Рюмкину Александру Ивановичу платежным поручением N 884 от 21.12.2006 на сумму 1 050 000 руб. ООО "Тантал" перечислена компенсация за квартиру, собственником которой Рюмкин А.И. являлся согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности от 27.10.2006 года (л.д.124-126 т.6);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 806 от 07.12.2006 года Федорову Сергею Владимировичу платежным поручением N 854 от 07.12.2006 на сумму 1 000 000 руб. ООО "Тантал" перечислена компенсация за квартиру, собственником которой Федоров С.В. являлся согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности от 27.10.2006 года (л.д.128-130 т.6);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 799 от 05.12.2006 года Рюмкиной Таисии Прокопьевне платежным поручением N 848 от 06.12.2006 в сумме 1 100 000 руб. ООО "Тантал" перечислена компенсация за квартиру, собственником которой Рюмкина Т.П. являлась согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности от 27.10.2006 года (л.д.131-134 т.6);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 234 от 03.04.2006 года Алехиной Галине Григорьевне платежным поручением N 246 от 17.04.2006 на сумму 760 000 руб. ООО "Тантал" на основании доверенности от 24.03.2006 года перечислена компенсация на приобретение квартиры Алехину Евгению Григорьевичу, в связи с расселением жильцов общежития, в котором Алехин Е.Г. проживал, согласно справки о проживающих в общежитии по адресу г. Чита, ул. Анохина,97 на 01.02.2006 года и на основании договора об обеспечении жилыми помещениями граждан, дом и строения которых подлежат сносу от 16.03.2006 года (л.д.97,135-140 т.6);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 861 от 22.12.2006 года Бондарь Нине Анфимовне платежным поручением N 893 от 25.12.2006 на сумму 2 000 000 руб. ООО "Тантал" перечислена компенсация на основании договора об обеспечении жилыми помещениями граждан, дом и строения которых подлежат сносу от 08.12.2006 года и свидетельстве о праве на наследство по закону от 19.07.1993 года (л.д.1-9 т.7);

- на основании письма ЗАО работников "НП Читагражданпроект" N 259 от 23.04.2007 года Федорову Василию Ивановичу платежным поручением N 272 от 24.04.2007 на сумму 1112 000 руб. перечислена компенсация на приобретение квартиры на основании выписки из Домовой книге для прописки граждан, проживающих в доме (л.д.10-15 т.7).

При таких установленных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы нельзя признать обоснованными, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, материалами дела документально подтверждаются затраты ООО "Тантал" по расселению жильцов из домов, попадающих под снос в связи с новым строительством. Указанное налоговым органом не опровергнуто.

Судом отклонен довод инспекции о недостоверности договоров поручения, заключенных между ЗАО работников "НП Читагражданпроект" с Квартирными агентствами "Чита Гарант" и "Вариант" в лице индивидуальных предпринимателей Мязина К.В. и Веретновой М.Г.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что в спорных случаях оплата компенсаций жильцам сносимых домов производилось обществом путем перечисления денежных средств на расчетные (лицевые) счета предпринимателей. Сам факт совершения обществом реальных хозяйственных операций по приобретению земельного участка и выплате компенсаций жильцам инспекцией в судебном заседании не оспаривается, тем не менее инспекция не признает затраты по расселению со ссылкой на недостоверность первичных документов, подтверждающих эти операции.

Согласно правовой позиции, высказанной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности получения налоговой выгоды, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как не реальность хозяйственных операций, учтенных налогоплательщиком.

Между тем, суду первой инстанции налоговый орган подтвердил правоспособность индивидуальных предпринимателей и их надлежащую государственную регистрацию (л.д.5-10 т.9). Инспекцией не было установлено обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Довод инспекции о том, что лица, имеющие статус индивидуальных предпринимателей, не могут использовать в предпринимательской деятельности лицевые счета, а должны использовать расчетные счета, открытые в банковских учреждениях, а также сообщать в налоговый орган об открытии всех расчетных счетов, не имеет правового значения для настоящего спора, а потому правильно не учтен судом первой инстанции. При этом апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что перечисление налогоплательщиком денежных средств на лицевые счета предпринимателей Мязина К.В. и Веретновой М.Г. не опровергает несения соответствующих фактических затрат обществом.

Следовательно, вывод налогового органа о документальном не подтверждении ООО "Тантал" расходов по расселению судом правильно признан необоснованным.

Как установлено судом и следует из материалов дела, представленные заявителем в материалы дела документы свидетельствуют о том, что строительство жилых домов ООО "Тантал" осуществляло за счет привлеченных инвестиций (средств дольщиков), данный факт налоговый орган не оспаривает, расходы в размере 15579050 руб. (12467050+3112000), в том числе НДС израсходованы в целях расселения жильцов из жилых домов попавших под снос.

Таким образом, с учетом установленных обстоятельств и выявленного нормативного регулирования, суд первой инстанции правильно исходил из того, что данные затраты относились к затратам, связанным со строительством, поэтому подлежали учету в стоимости возведенного объекта и, как следствие, должны были уменьшать налогооблагаемую прибыль от данного вида деятельности.

Как установлено судом и следует из оспариваемого решения, налоговым органом сделан вывод о занижении ООО "Тантал" в 2010 году стоимости квартир, расположенных по адресу г. Чита, ул. Новобульварная,38 (1-я очередь), оформленных по договорам участия в долевом строительстве с взаимозависимыми лицами.

Согласно материалам дела застройщиком - ООО "Тантал" были заключены договоры участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с дольщиками - ООО "Грандстрой", ООО "Элитстрой", ООО "Мегастрой", на строительства объекта по адресу г.Чита, ул.Новобельварная,38 (л.д.130-152 т.8). Налоговый орган установил, что указанные общества являются взаимозависимыми с ООО "Тантал". Данный факт налогоплательщиком не оспаривается, и также подтверждается материалами дела (л.д.11-85 т.9, т. 10).

Установив взаимозависимость ООО "Тантал" с обществами "Грандстрой", "Элитстрой", "Мегастрой", в целях сравнения отклонения цен по заключенным с ними договорам, налоговый орган рассчитал среднюю цену по договорам, заключенным ООО "Тантал" с дольщиками - не взаимозависимыми лицами. Определенная расчетным путем средняя стоимость 1 кв.м. площади квартир, в доме по адресу г.Чита, ул.Новобульварная,38 составила 38 480,11 руб. (приложение N 5 - л.д.186-187 т.1). Сравнив стоимость 1 кв.м. квартир взаимозависимых лиц со средней стоимостью 1 кв.м., налоговый орган установил отклонение в сторону понижения от средней цены более 20% (приложение N 6 - л.д.182 т.1). В результате общая стоимость квартир по взаимозависимыми лицами по данным общества составила сумму 82 383 600 руб., по данным проверки в пересчете на среднюю стоимость 1 кв.м. площади составила сумму 107 846 671 руб. Занижение стоимости квартир в 2010 году, расположенных по адресу: г. Чита, ул. Новобульварная, 38 1-я очередь, оформленных по договорам участия в долевом строительстве с взаимозависимыми лицами составила сумму 25 463 071 руб., в том числе НДС.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал на нарушение инспекцией статьи 40 НК РФ, поскольку в спорном случае, при определении рыночной цены той или иной сделки инспекция должна была учесть все особенности деятельности, которую ведет проверяемый налогоплательщик, в частности предмет сделки, специфику производства товара (работы, услуги), цена на который проверяется, цель приобретения этого товара (для перепродажи или собственного потребления), объем реализуемых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг), срок исполнения договорных обязательств, способ формирования цены.

Также заявитель указал, что в нарушение пункта 9 статьи 40 НК РФ оспариваемое решение не содержит информации о заключенных сделках и их сопоставимости со сделками, осуществленными обществом с взаимозависимыми лицами. В рассматриваемом случае налоговый орган при расчете средней цены стоимости 1 кв.м. площади квартиры не учел следующие обстоятельства: участниками долевого строительства многоквартирного дома по адресу: г.Чита, ул. Новобульварная, 38 (1 -очередь) являются физические и юридические лица, при этом цель приобретения этих квартир у них разная: у физических лиц для собственного потребления, а юридических лиц для перепродажи; объем реализуемых квартир взаимозависимым лицам на много больше, чем принятых в расчете средней цены стоимости 1 кв.м. площади квартир, не взаимозависимым лицам.

С учетом выше указанных факторов обществом был произведен расчет отклонений стоимости 1 кв. м. площади квартир с не зависимыми участниками долевого строительства (юридическими лицами, которые приобретали несколько квартир). Согласно вышеназванного расчета отклонения цены сделок составили 15,53%.

Признавая позицию налогового органа неправомерной, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В пункте 2 статьи 40 Кодекса предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 Кодекса налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20 процентов от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги). При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Рыночная цена определяется в соответствии с положениями, предусмотренными в пунктах 4-11 статьи 40 Кодекса.

Согласно пунктам 4, 5, 6, 9 и 11 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни т те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Пунктом 10 статьи 40 Кодекса установлено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ, услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

Названные методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно - каждый последующий метод применяется в случае невозможности применения предыдущего.

Пунктом 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации бремя доказывания несоответствия цены реализации уровню рыночных цен возлагается на налоговые органы.

Из анализа приведенных норм следует, что законодательством о налогах и сборах предусмотрен определенный порядок расчета отклонения цены реализуемого товара более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, включая методы установления рыночных цен.

К числу возможных для применения методов определения рыночной цены относится обычный способ, а также расчетный метод, т.е. метод цены последующей реализации, и затратный метод, которые применяются в случае невозможности определения рыночных цен обычным способом (в связи с отсутствием сделок либо отсутствием источников информации).

Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, из оспариваемого решения инспекции не следует, что налоговым органом в порядке пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации осуществлялся анализ официальных источников информации о рыночных ценах на реализуемый налогоплательщиком товар. В решении также не содержится указаний на отсутствие идентичных (однородных) товаров на рынке, отсутствие предложения на такие товары, а также отсутствие или недоступность информационных источников для определения рыночной цены.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что уровень рыночных цен налоговым органом в порядке установленной статьей 40 Налогового кодекса РФ самостоятельно не исследовался, меры к установлению фактов заключения сделок с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых условиях, не принимались. Кроме того, в решении инспекцией не указано на применение или на невозможность применения метода цены последующей реализации и затратного метода для определения рыночной цены квартир взаимозависимым лицам.

Следовательно, суд первой инстанции правильно исходил из того, что инспекция в целях определения уровня рыночных цен применила метод, не основанный на законе.

Аналогичный правовой подход применен Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа в постановлении от 22.01.2013 по делу А78-9049/2011.

В связи с чем, апелляционный суд соглашается с позицией первой инстанции о необоснованности вывода налогового органа о занижении ООО "Тантал" в 2010 году стоимости квартир, расположенных по адресу г. Чита, ул. Новобульварная,38 (1-я очередь), оформленных по договорам участия в долевом строительстве с взаимозависимыми лицами.

Учитывая изложенные выводы доначисление ООО "Тантал" оспариваемым решением налогового органа N 14-08/105 от 20.09.2012 года налога на прибыль организаций за 2009 г. в сумме 2 640 517 руб., за 2010 г. в сумме 4 781 904 руб. является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ. В связи с чем, начисление на суммы доначисленного налога пени в размере 402 336,03 руб., а также начисление налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 1 484 484 руб. также является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ.

Принимая во внимание установленные обстоятельства по рассматриваемому эпизоду, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как несостоятельные, поскольку неправильное применение налоговым органом приведенных положений налогового законодательства привело к необоснованному исчислению инспекцией налога на прибыль организаций в сумме, не соответствующей действительному размеру налогового обязательства общества.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации О0О "Тантал" в проверяемый период 2009 г., 2010 г. являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Как установлено судом, согласно оспариваемому решению в нарушение пункта 2 статьи 153, пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ ООО "Тантал" занижена налоговая база по реализации товаров (работ, услуг). В 2009 году общество занизило налоговую базу (финансовый результат) для исчисления налога на добавленную стоимость, завысив расходы на строительство, за счет неправомерно включенных сумм по расселению населения по жилым домам, попавших под снос, на земельных участках, выделенных под строительство, что привело к неуплате налога в сумме 2 376 462 руб., в том числе за 1 квартал - 1 901 753 руб., за 4 квартал - 474711 руб.; в 2010 году общество занизило налоговую базу (финансовый результат) для исчисления налога на добавленную стоимость, занизив стоимость квартир оформленных по договорам участия в долевом строительстве с взаимозависимым лицами, что привело к неуплате налога за 1 квартал 2010 года в сумме 1 553 549 руб.

Судом установлено, что основания доначисления налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 1,4 кварталы 2009 года и 1 квартал 2010 года аналогичны основаниям доначисления налога на прибыль организаций за 2009, 2010 годы.

При рассмотрении вопроса о правомерности увеличения налогоплательщику налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 г., 2010 г., суд первой инстанции признал необоснованными выводы проверяющих.

Согласно оспариваемому решению налоговый орган доначислил обществу налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в сумме 978 187 руб., указав, что налогоплательщиком в налоговой декларации не указан финансовый результат в размере 6 412 560 руб. от строительства многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями, расположенный по адресу: г.Чита, ул.Бутина,78 (1-я очередь).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе прав собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Денежные средства, получаемые от участников долевого строительства по договорам на долевое участие в строительстве, в момент их получения в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не являются объектом налогообложения по НДС.

В силу подпункта 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

В ходе проверки инспекция установила, что в 4 квартале 2010 года введен в эксплуатацию многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г. Чита, ул. Бутина,78 1 очередь, полученные налогоплательщиком суммы по договорам на долевое участие в строительстве превышают фактические затраты на строительство жилого дома в размере 6 412 560 руб.

Федеральным законом от 17.06.2010 года N 119-ФЗ пункт 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ был дополнен подпунктом 23.1., в соответствии с которым услуги застройщика, оказываемые на основании договора участия в долевом строительстве (за исключением оказываемых при строительстве объектов производственного назначения), освобождаются от уплаты налога на добавленную стоимость. Поправка в Кодекс вступила в силу с 1 октября 2010 года, а потому указанную льготу можно применять уже в 4 квартале 2010 года.

Согласно пункту 15 данного Положения финансовый результат у застройщика по деятельности, связанной со строительством, образуется как разница между размером (лимитом) средств на его содержание, заложенным в сметах на строящиеся в данном отчетном периоде объекты, и фактическими затратами по его содержанию. В случае расчетов застройщика с инвестором за сданный объект по договорной стоимости его строительства в состав финансового результата включается также разница между этой стоимостью и фактическими затратами по строительству объекта с учетом затрат по содержанию застройщика.

Обязанности застройщика носят длящийся и непрерывный характер. Они включают в себя сбор технических условий, проектирование, государственную экспертизу проекта, получение разрешения на строительство, организация строительства, технический надзор, получение заключения государственного органа о соответствии выстроенного объекта проектной документации, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Вся документация, подтверждающая выполнение указанных функций, находится в распоряжении застройщика до момента передачи ее эксплуатирующей организации.

Результатом выполнения функций застройщика является получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Фактически доход у застройщика возникает только после окончания строительства и сдачи объекта в эксплуатацию как разница (экономия) между средствами, полученными от инвесторов, и средствами, потраченными на строительство.

При таких обстоятельствах и выявленном нормативном регулировании обществом обоснованно сумма превышения полученных от участников долевого участия в строительстве средств над фактическими затратами по строительству, не включена в налогооблагаемую базу по НДС в 4 квартале 2010 г. с учетом положений подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ. (Письмо Департамента налоговой политики Минфина РФ от 27.07.2011 г. N 03-07-10/13).

На основании изложенного, доначисление ООО "Тантал" оспариваемым решением налогового органа N 14-08/105 от 20.09.2012 года налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2009 г., 2010 г. в сумме 4 908 200 руб. судом правильно признано неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ. В связи с чем, начисление на суммы доначисленного налога пени в размере 473 720,58 руб., а также начисление налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 601 289 руб. также является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального права, а о неправильном толковании норм материального права и несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Отказ общества с ограниченной ответственностью "Тантал" (ОГРН 1027501157090, ИНН 7536004747) от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 мая 2013 года по делу N А78-10082/2012 принять, производство по апелляционной жалобе прекратить, возвратить государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 06.06.2013 N 739.

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 мая 2013 года по делу N А78-10082/2012 оставить в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко