Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2013 г. N 15АП-12112/13

город Ростов-на-Дону

06 сентября 2013 г.

дело N А53-6429/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 03.09.2013 - Айрапетян Игнат Аршавирович, паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 29.08.2013 N 48 - Моргунова Ю.В., удостоверение,

от третьего лица - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РусЮгСтрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2013 по делу N А53-6429/2013, принятое судьей Пименовым С.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РусЮгСтрой"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Федерального государственного казенного учреждения "Дирекции по строительству и эксплуатации объектов Росграницы"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РусЮгСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.03.2013 N РНП-61-36 о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявленные требования мотивированы тем, что материалы дела не подтверждают уклонение общества от подписания контракта. Общество исполнило требование конкурсной документации по предоставлению банковской гарантии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен заказчик - Федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что представление ненадлежащим образом оформленного обеспечения исполнения контракта свидетельствует о нарушении обществом части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), что в силу прямого указания части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов является безусловным основанием для признания победителя уклонившимся от заключения контракта.

Общество с ограниченной ответственностью "РусЮгСтрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить судебный акт и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба основана на доводах заявления. Общество указывает, что суд первой инстанции неправильно произвел расчет срока действия банковской гарантии.

Антимонопольный орган просит оставить решение без изменения, полагая его законным и обоснованным. Полагает, что суд исчислил сроки в соответствии с правильным толкованием гражданско-правовых норм.

Федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" представило отзыв на апелляционную жалобу, просило решение оставить без изменения. Заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство удовлетворено судом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме от 30.01.2013 N 0358100034513000002 Федеральным государственным казенным учреждением "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (заказчиком) было объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по текущему ремонту служебных помещений здания автовокзала на автомобильном пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации "Куйбышево (Дьяконово)" с начальной (максимальной) ценой контракта 1 029 107 рублей 46 коп.

Извещение и аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме были размещены на электронной площадке в сети Интернет http://roseltorg.ru.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 12.02.2013 победителем признано общество с ограниченной ответственностью "РусЮгСтрой".

Проект государственного контракта заказчиком направлен в установленном порядке 15.02.2013 победителю аукциона для подписания через электронную площадку.

Заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по текущему ремонту служебных помещений здания автовокзала на автомобильном пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации "Куйбышево (Дьяконово)" было установлено требование об обеспечении исполнения государственного контракта и указаны следующие способы обеспечения: безотзывная банковская гарантия; передача заказчику в залог денежных средств.

Государственный контракт был подписан участником размещения заказа - обществом с ограниченной ответственностью "РусЮгСтрой" - 18.02.2013, и был направлен заказчику на подписание.

Совместно с государственным контрактом было представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.02.2013 N 30218-1820-2013, выданной коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) сроком действия с 18.02.2013 по 28.03.2013 включительно.

Поскольку, по мнению заказчика, срок банковской гарантии не соответствовал требованиям конкурсной документации, а также не была представлена заверенная копия лицензии банка, выдавшего банковскую гарантию, на право осуществления данного вида деятельности, заказчиком было принято решение от 25.02.2013 N 2.13/3-АО/61 о признании участника открытого аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта.

Федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы", в соответствии с частью 4 статьи 19 Закона о размещении заказов, пунктом 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", направило в адрес управления сведения о победителе аукциона, который уклонился от заключения контракта - ООО "РусЮгСтрой".

На основании представленных заказчиком сведений, решением управления от 28.03.2013 N РНП-61-36 сведения об ООО "РусЮгСтрой" внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "РусЮгСтрой" в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке статей 197, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная коллегия при разрешении настоящего дела полагает необходимым исходить из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Общество полагает, что требования Закона о размещении заказов им исполнены. Срок банковской гарантии соответствует документации об открытом аукционе в электронной форме. Требования о приложении лицензии банка Закон о размещении заказов не содержит.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества пояснил, что лицензия не была приложена к банковской гарантии по ошибке организации, с которой заключен договор на обеспечение участия в аукционе.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Участие в торгах предполагает возможность наступления неблагоприятных последствий для участника в случае признания его победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Указанные последствия определены Законом о размещении заказов как внесение в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом суд при рассмотрении такого рода дел должен дать оценку поведения участника конкурса - насколько оно способствовало наступлению последствий в виде отказа в заключении контракта, какие действия предпринимались участником для предотвращения таких последствий. Уклонение от заключения контракта может выражаться не только в прямом отказе от заключения контракта, но и путем представления недостоверных сведений относительно документации, необходимой (обязательной) для заключения контракта, а также путем представления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта.

Частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, а именно: если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, основанием для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков является либо неподписание в установленный срок контракта, либо непредставление оговоренного в документации обеспечения.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).

Согласно пункту 8.1.1 документации об аукционе государственный контракт заключается с победителем (участником) аукциона только после предоставления заказчику обеспечения исполнения контракта (договора). Обеспечением исполнения государственного контракта (договора) может быть предоставлено в форме безотзывной банковской гарантии, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта (договора), указанном в документации об аукционе.

В пункте 8.1.2 документации об аукционе заказчиком указано, что обязательным приложением к банковской гарантии является заверенная копия лицензии банка, иного кредитного учреждения, выдавшего банковскую гарантию, на право осуществления данного вида деятельности. Установлено, что срок действия банковской гарантии должен устанавливаться с учётом предусмотренного соответствующим контрактом (договором) срока выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг и на 1 месяц покрывать такой срок.

Антимонопольный орган согласился с доводом заказчика о том, что отсутствие документов, необходимых в соответствии с п. 8.1.2 документации, не позволило заказчику судить о надлежащем обеспечении исполнения контракта.

При рассмотрении дела апелляционная коллегия учитывает следующее.

В материалах дела отсутствуют достаточные реальные документальные доказательства готовности общества предоставить надлежащее подтверждение обеспечения.

Исполнение победителем аукциона своей обязанности по представлению соответствующего обеспечения исполнения контракта признается не только при фактическом направлении обеспечения в установленный срок, но и при представлении обеспечения со сроком действия, указанного в аукционной документации, в противном случае признать исполненной данную обязанность нельзя, в том числе, при предоставлении обеспечения с недостоверными сведениями или иными недостатками.

Так, согласно документации об открытом аукционе, срок действия банковской гарантии должен устанавливаться с учётом предусмотренного соответствующим контрактом (договором) срока выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг и на 1 месяц покрывать такой срок.

Представленная обществом банковская гарантия имеет срок действия до 28.03.2013.

При вынесении решения антимонопольный орган руководствовался следующими положениями Закона о размещении заказов.

Частью 9 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме. Протокол размещен на сайте 12.02.2013, соответственно, контракт мог быть заключен не позднее 22.02.2013.

Согласно разделу 3 технического задания, пункту 3.1 проекта государственного контракта, работы должны быть выполнены в срок не позднее пяти календарных дней со дня заключения контракта, то есть - не позднее 27.02.2013.

Таким образом, месячный срок, предусмотренный конкурсной документацией, начинает течь на следующий день после истечения срока проведения работ (с 28.02.2013) и истекает 28.03.2013 (согласно правилам исчисления сроков, установленным п. 3 статьи 192 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, банковская гарантия, представленная обществом, по срокам ее действия не противоречит документации об открытом аукционе в том понимании, которое содержится в оспариваемом решении антимонопольного органа. Решение управления в указанной части не соответствует правилам исчисления сроков, поскольку управлением неверно исчислен пятидневный срок выполнения работ.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает, что при оценке срока банковской гарантии и обществом, и антимонопольным органом учитывались только положения части 9 статьи 41.12 Закона о размещении заказов и не учитывались иные возможные процедуры, предусмотренные указанным Законом. Так, часть 9 статьи 41.12 Закона о размещении заказов учитывает как обязательные процедуры обмена проекта контракта через электронную площадку (части 2 и 4 статьи 41.12) и именно поэтому содержит указание "контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме".

При этом не учитываются процедуры, связанные с возможным наличием протокола разногласий (части 4.2, 4.4 и 4.5 Закона о размещении заказов - трехдневный срок на направление разногласий и аналогичный - на их рассмотрение), а также часть 5 статьи 41.12 Закона (подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта направляются оператором не ранее, чем через 10 дней после размещения протокола) и часть 6 статьи 41.12 Закона (заказчик в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта обязан направить оператору электронной площадки подписанный контракт).

Таким образом, исходя из положений части 5 и 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона, без учета процедур разногласий, составляет 13 дней. Применительно к материалам настоящего дела трехдневный срок, установленный частью 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, для рассмотрения представленных документов и подписания контракта заказчиком, начинает течь не ранее 22.02.2013.

На момент рассмотрения заказчиком вопроса о соответствии банковской гарантии требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (25.02.2013) срок банковской гарантии указанным требованиям не соответствовал. Если государственный контракт был бы заключен 25.02.2013, срок банковской гарантии должен был бы истекать не ранее 02.04.2013.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает представленную обществом банковскую гарантию ненадлежащей.

В отношении нарушения, связанного с непредоставлением лицензии лица, выдавшего банковскую гарантию, апелляционный суд полагает необходимым указать на следующее.

Предоставление каких-либо иных документов одновременно с банковской гарантией не предусмотрено Законом о размещении заказов.

Суд приходит к выводу, что установление заказчиком в документации об аукционе в электронной форме требования о приложении к банковской гарантии заверенной копии лицензии Центрального банка Российской Федерации на имя гаранта (банка) на право осуществления данного вида деятельности, является нарушением части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

При этом суд исходит из того, что на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации содержится доступная для ознакомления информация о лицензиях выданных Центральным банком Российской Федерации кредитным организациям. Проверка действительности банковской гарантии является обязанностью заказчика, что соответствует положениям письма Федеральной антимонопольной службы от 13.02.2012 N ИА/4178, а также имеющейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.10.2012 по делу N А40-121083/11-84-779).

Следовательно, непредставление заверенной копии лицензии банка на право осуществления данного вида деятельности не является нарушением, которое может быть признано уклонением от заключения контракта и влекущее включение в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод общества о неумышленном уклонении от заключения государственного контракта ввиду заключения договора со специализированной организацией, которой поручена подготовка документации для участия в аукционе, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку заявитель не представил доказательств того, что им предприняты все возможные меры по надлежащему исполнению требований конкурсной документации.

Таким образом, уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, поэтому антимонопольный орган правомерно включил его в реестр недобросовестных поставщиков, установив факт уклонения от заключения контракта.

При изложенных обстоятельствах решение суда надлежит оставить без изменения.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2013 по делу N А53-6429/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян