Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2013 г. N 08АП-5596/13

город Омск

09 сентября 2013 г.

Дело N А70-2330/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5596/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2013 по делу N А70-2330/2013 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлениям Управления государственных закупок Тюменской области, закрытого акционерного общества "СМУ-15 Тюменьгорстрой" (ОГРН 1027200842096 ИНН 7203011297)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области

о признании недействительными решения и предписания N 51-01 от 04.03.2013 по делу N 51,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства",

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления государственных закупок Тюменской области - Минкина Т.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 025 от 05.08.2013 сроком действия в течение 1 года);

представители иных лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседании, в судебное заседание не явились,

установил:

Управление государственных закупок Тюменской области (далее по тексту также - Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения N 51-01 от 04.03.2013 по делу N 51 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов и предписания N 51-01 от 04.03.2013 по делу N 51 об устранении нарушения законодательства в сфере размещения заказов.

Закрытое акционерное общество "СМУ-15 Тюменьгорстрой" (далее по тексту - ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой", заявитель) также обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения N 51-01 от 04.03.2013 по делу N 51 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов и предписания N 51-01 от 04.03.2013 по делу N 51 об устранении нарушения законодательства в сфере размещения заказов.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции дела, возбужденные по указанным заявлениям, объединены арбитражным судом в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А70-2330/2013.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее по тексту - ГКУ ТО "Управление капитального строительства", третье лицо).

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные требования частично, признав недействительными, не соответствующими Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ) оспариваемое решение в части пунктов 2 и 3, оспариваемое предписание в полном объёме, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

При этом, частично удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд исходил из отсутствия нарушений при проведении открытого аукциона требований статей 41.8 и 41.9 Закона N 94-ФЗ, поскольку допущенная заказчиком в техническом задании опечатка не ввела в заблуждение участников размещения заказа, не повлияла на правильность заполнения заявок участниками размещения заказа, не послужила основанием к отклонению заявки кого-либо из участников размещения заказа, не стала основанием к ограничению участия в аукционе.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований заявителей, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в данной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы Тюменское УФАС России указывает, что заявка ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" не соответствовала требованиям документации об аукционе (пункту 17 технического задания) и, следовательно, в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ указанное должно было повлечь отклонение заявки данного участника размещения заказа от участия в аукционе. Вывод суда первой инстанции о допущенной в аукционной документации опечатке не мог служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку имеет место формальное нарушение норм Закона N 94-ФЗ.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Управление государственных закупок Тюменской области просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ГКУ ТО "Управление капитального строительства" также поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку отсутствуют доказательства его направления или вручения лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Так как данный отзыв поступил в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда апелляционной инстанции посредством электронной связи, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" отзыв на апелляционную жалобу представлен не был.

До начала судебного заседания от ГКУ ТО "Управление капитального строительства" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления государственных закупок Тюменской области с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не возражал.

Тюменское УФАС России и ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Управлением государственных закупок Тюменской области в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ организован открытый аукцион в электронной форме N АР-5536/12 (открытый аукцион).

На официальном сайте Российской Федерации для размещения заказа (www.zakupki.gov.ru) размещены документы по проведению открытого аукциона:

- 27.12.2012 - документация об открытом аукционе в электронной форме N АР-5536/12 (N 0167200003412007932) на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Строительство детского сада на 260 мест, 3-5 Заречные микрорайоны г. Тюмень" (документация об аукционе);

- 25.01.2013 - документация с изменениями N АР-5536/12;

- 14.02.2013 - протокол N 1/АР-5536/12 (0167200003412007932) от 14.02.2013 заседания аукционной комиссии по рассмотрению соответствия первых частей заявок на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Строительство детского сада на 260 мест, 3-5 Заречные микрорайоны г. Тюмень" (протокол N 1/АР-5536/12);

- 18.02.2013 - протокол проведения открытого аукциона в электронной форме от 18.02.2013;

- 22.02.2013 - протокол N 2/АР-5536/12 (0167200003412007932) подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на выполнение подрядных работ по строительство объекта: "Строительство детского сада на 260 мест, 3-5 Заречные микрорайоны г. Тюмень".

На основании протокола N 1/АР-5536/12 к участию в аукционе допущены участники размещения заказа под N 25 (ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой") и N 30.

26.02.2013 в Тюменское УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Техпромснаб" (далее по тексту - ООО "Техпромснаб") на действия аукционной комиссии Управления государственных закупок Тюменской области.

По результатам рассмотрения данной жалобы решением N 51-01 по делу N 51 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов от 04.03.2013 Тюменское УФАС России признало аукционную комиссию Управления государственных закупок Тюменской области при проведении открытого аукциона N 0167200003412007932 нарушившей статью 41.9 Закона N 94-ФЗ.

На основании пункта 3 указанного решения аукционной комиссии Управления, Управлению государственных закупок Тюменской области выдано обязательное для исполнения предписание N 51-02 по делу N 51 об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов от 04.03.2012.

В соответствии с указанным предписанием на Управление государственных закупок Тюменской области возложена обязанность по устранению нарушений статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ путём отмены протокола подведения итогов аукциона N 0167200003412007932-3 от 21.02.2013, протокола проведения аукциона N 0167200003412007932-2 от 18.02.2013, протокола рассмотрения заявок N 0167200003412007932-1 от 14.02.2013 и повторного рассмотрения заявок в соответствии с требованиями действующего законодательства в срок до 15.03.2013.

Управление государственных закупок Тюменской области, а также ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой", являющееся участником размещения заказа под N 25 и признанное согласно протоколу N 0167200003412007932-3 от 21.02.2013 победителем вышеуказанного аукциона, полагая, что указанные решение и предписание Тюменского УФАС России не соответствуют закону, нарушают их права и законные интересы, обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями (с учётом объедения заявлений в одно производство для совместного рассмотрения).

06.05.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято частично обжалуемое Тюменским УФАС России в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой антимонопольным органом части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно пункту 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно пункту 2 указанной статьи документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Статьёй 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

2) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг;

3) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, в пункте 17 Технического задания были установлены следующие габаритные размеры товара (фильтра): (ШхВ) 400-500х600х700мм.

При этом ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой" предоставило первую часть заявки, содержащую согласие, предусмотренное пунктом 2 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, а также конкретные показатели используемого товара "фильтр" по пункту 17 приложения N 1 к документации об аукционе N 0167200003412007932 - "Техническое задание; Характеристики товаров, используемых при выполнении работ": габаритные размеры товара 400х700мм.

Как указывает податель апелляционной жалобы, данные характеристики не соответствуют документации об аукционе и, следовательно, в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ указанное должно было повлечь отклонение заявки участника размещения заказа от участия в аукционе.

Аналогичный, по сути, довод заявлялся Тюменским УФАС России в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и был обосновано отклонен арбитражным судом.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Изучив пункт 17 технического задания, суд первой инстанции верно установил, что данным пунктом предусмотрены характеристики используемого при выполнении подрядных работ товара "фильтр": "фильтр должен быть предназначен для очистки воздуха от твердых волокнистых частиц при непосредственной установке в прямоугольный канал систем кондиционирования воздуха и вентиляции промышленных и общественных зданий при температуре фильтруемого воздуха от минус 40° до + 70°С. Очищаемый фильтром воздух или другие невзрывоопасные газовые смеси не должны содержать химические вещества, которые приводят к коррозии или разрушают цинк или каучук. Габаритные размеры 400-500х600х700мм, масса не более 7 кг.".

По мнению антимонопольного органа в данном пункте технического задания указано три параметра габаритных размеров товара: высота, ширина и глубина, а поскольку в первой части заявки участника размещения заказа под N 25 указано только два параметра - ширина и высота, данная заявка не соответствует аукционной документации.

При этом заявители указали на допущение в аукционной документации опечатки в указании габаритных размеров используемого при производстве подрядных работ товара - "фильтр": вместо 400-500х600х700мм. следовало указать 400-500х600-700 мм.

Являясь заказчиком при размещении заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0167200003412007932 на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Строительство детского сада на 260 мест, 3-5 Заречные микрорайоны г. Тюмень", третье лицо - ГКУ ТО "Управление капитального строительства" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции также пояснило, что его потребности как заказчика в части указания габаритных размеров товара, используемого при производстве подрядных работ, были правильно поняты участниками размещения заказа, в том числе, и участником под N 25 - ЗАО "СМУ-15 Тюменьгорстрой".

В целях осуществления строительства объекта капитального строительства в соответствии с проектной документации для товара, указанного в пункте 17 технического задания, важны параметры ширины и высоты фильтра, поскольку они должны соответствовать параметрам прямоугольных каналов систем кондиционирования и вентиляции. Параметр "глубина" фильтра заказчика не интересует, поскольку от этого параметра не зависит возможность установки фильтра в соответствующую систему кондиционирования и вентиляции.

Судом первой инстанции также установлено, что разъяснения положений конкурсной документации в порядке статьи 24 Закона N 94-ФЗ не касались вопроса о параметрах товара по пункту 17 технического задания, что, по верному замечанию суда первой инстанции, также подтверждает факт отсутствия заблуждений или неясностей в указанной части аукционной документации у участников размещения заказа.

Также обоснованно суд первой инстанции обращает внимание на отсутствие в материалах дела доказательств того, что глубина необходимых заказчику фильтров может составлять 700 мм., как следствие, недоказанность того факта, что использование в строительстве фильтров с глубиной 700 мм. являлось реальной потребностью заказчика на момент проведения открытого аукциона.

При данных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии при проведении открытого аукциона нарушений требований статей 41.8, 41.9 Закона N 94-ФЗ, поскольку допущенная заказчиком опечатка не ввела в заблуждение участников размещения заказа, не повлияла на правильность заполнения заявок участниками размещения заказа, не послужила основанием к отклонению заявки кого-либо из участников размещения заказа, не стала основанием к ограничению участия в аукционе.

При этом суд апелляционной инстанции не может принять позицию подателя апелляционной жалобы о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований ввиду установления факта имевшего место формального нарушения норм Закона N 94-ФЗ, поскольку такое нарушение необходимо оценивать в совокупности с иными обстоятельствами, установленными по делу и изложенными выше, в частности, отсутствием ограничений возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, препятствий развитию добросовестной конкуренции, каких-либо злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленные в обжалуемой части требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции в обжалуемой части правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены частично обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2013 по делу N А70-2330/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер