Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2013 г. N 15АП-12739/13

город Ростов-на-Дону

12 сентября 2013 г.

дело N А53-35230/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Александрова В.А., Тимченко О.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бондаренко Е.Н.,

при участии:

от истца - Шевченко В.М. по доверенности от 10.01.2013 N 1-6-9/9,

от ответчика - Будянской М.С. по доверенности от 01.02.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Чебуречная"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 по делу N А53-35230/2012, принятое в составе судьи Лусегеновой З.С.,

по иску Общероссийской общественной организации "Российское Авторское общество" (ОГРН 1027739102654/ ИНН 7703030403),

к обществу с ограниченной ответственностью "Чебуречная" (ОГРН 1066143044615/ ИНН 6143061884),

о взыскании 60000 рублей компенсации

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Российское Авторское общество" (далее РАО) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Чебуречная" (далее ООО "Чебуречная") о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на музыкальные произведения "Город которого нет" (автор текста Лисиц Регина Климентьевна, автор музыки Корнелюк Игорь Евгеньевич), "Новое поколение" (автор текста Межинская Светлана Викторовна, автор музыки Шерстнева Татьяна Николаевна) в размере 60000 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 60000 рублей компенсации, 1500 руб. расходов по расшифровке произведений, 2400 руб. расходов по государственной пошлине.

ООО "Чебуречная" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл.34 АПК РФ порядке, просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013, в удовлетворении исковых требований отказать. Жалоба мотивирована тем, что из представленной в дело видеозаписи контрольного прослушивания 23.10.2012 года в помещении закусочной не усматривается наличие музыкального центра либо иного технического средства, предназначенного для воспроизведения музыкального произведения, и невозможно с достоверностью установить источник записанного звука. Само по себе наличие акустической колонки в помещении закусочной на момент проведения контрольной проверки, не может являться безусловным доказательством трансляции с ее использованием эфира "Радио Дача". Действия работников истца по управлению музыкальным центром (включение, выключение, регулирование громкости и др.) представленной в дело видеозаписью не зафиксированы. Звуковой комментарий проверяющих о наличии и месте нахождения музыкального центра также отсутствует. В материалах дела имеется справка о состоянии баланса ООО "Чебуречная", которая свидетельствует о том, что акустические колонки и музыкальный центр не стоят на балансе ООО "Чебуречная". Свидетельские показания представителя РАО Седова Сергея Александровича, которым был составлен акт контрольного прослушивания от 23.10.2012 года, допрошенного в судебном заседании 20 июня 2013 года, не могут являться доказательством того, что в закусочной "Чебуречная" находится музыкальный центр. Свидетелем не было указано наименование торговой марки музыкального центра, а также не уточнены идентификационные признаки устройства. Седов С.А. находился в служебной зависимости от истца и заинтересован в исходе дела, в соответствии с чем, показания свидетеля не могут являться доказательством наличия и использования в помещении закусочной аппаратуры, предоставляющей возможность осуществления публичного исполнения музыкальных произведений на дату проверки. Кроме того, судом не дано правовой оценки тому факту, что в данном случае объектом защиты являются указанные истцом музыкальные произведения в составе информационно-музыкальной радиопередачи, сообщаемой в эфире "Радио Дача" как объекта смежных прав (пп. 3 п. 1 ст. 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В п.3 ст. 1330 ГК РФ установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования сообщения радио или телепередачи (вещания), одновременно играющий роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, согласно которой, в отличие от использования произведений, исполнений и фонограмм, в отношении которых правомочия правообладателя распространяются на публичное исполнение их в местах, свободных для посещения, публичное исполнение вещания касается только сообщения радио- и телепередач в местах с платным входом. Публичное исполнение, т.е. любое сообщение радиопередачи с помощью технических средств в местах с бесплатным входом не подпадает ни под один из указанных в ст. 1330 ГК РФ видов использования. В представленном в материалы дела контрольно-кассовом чеке, полученном представителями РАО при проведении контрольной проверки 23.10.2012 года, отсутствует стоимость за прослушивание музыкальных произведений. Поскольку доказательства того, что вход в закусочную "Чебуречная", арендуемую ответчиком, является платным отсутствуют, следовательно, не могут являться нарушением прав организации эфирного и кабельного вещания, авторов произведений, прав исполнителей, обладателей прав на фонограмму или прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач, предполагаемые истцом действия ответчика по публичному исполнению эфира "Радио Дача" в помещении закусочной "Чебуречная" 23.10.2012 года.

РАО представило письменные возражения на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ответчика апелляционную жалобу поддержал.

Представитель истца апелляционную жалобу не признал, просил оставить решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия N 16 от 15.08.2008 и Свидетельством о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе N РОК-01\08 от 24.12.2008, РАО является аккредитованной организацией в следующей сфере коллективного управления - управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

На основании Распоряжения директора Южного филиала РАО, представителем ЮФ РАО проведено контрольное прослушивание публичного исполнения произведений с использованием фотоаппарата Panasonic НМ-ТА2, на флешкарту NCP SD HC, CLASS 6, 32 GB в помещении кафе "Чебуречная" (ООО "Чебуречная"), расположенной по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Черникова, 4 "а".

В ходе контрольного прослушивания было установлено, что в помещении кафе "Чебуречная" (ООО "Чебуречная"), с помощью технических средств публично исполнялись охраняемые авторским правом произведения. При расшифровке записи контрольного прослушивания было идентифицировано 2 музыкальных произведения, входящие в репертуар РАО, а именно: "Город, которого нет" (текст: Лисиц Р.К., музыка: Корнелюк И.Е.), "Новое поколение" (текст: Межинская С.В., музыка: Шерстнева Т.Н.).

Названные музыкальные произведения были установлены в результате расшифровки записи контрольного прослушивания, осуществленной специалистом, имеющим музыкальное образование.

В материалы дела представлены выписки из общедоступной базы, администрируемой РАО и из системы IPI (всемирного списка композиторов, авторов, издателей), содержащие сведения о каждом спорном произведении и его авторах, что свидетельствует о принадлежности авторских прав именно тем лицам, которые в них указаны, а так же является информацией об авторском праве по смыслу положений ст. 1300 ГК РФ.

Произведения, установленные в ходе расшифровки записи контрольного прослушивания, не исключены из репертуара РАО. В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 1244 ГК РФ информация об объектах авторского права, исключенных из управления РАО, размещена в открытом доступе, ознакомиться с перечнем таких произведений можно на сайте www.rao.ru.

В качестве подтверждения самого факта события, заявляемого истцом в качестве нарушающего авторские права указанных в иске лиц, в материалы дела представлен цифровой носитель информации в виде DVD-диска запись на который воспроизведена с первоначально совершенной записи на фотоаппарат Panasonic НМ-ТА2, на флешкарту NCP SD HC, CLASS 6, 32 GB.

В соответствии с информацией, полученной при проведении проверочных мероприятий, а также из ресторанного счета от 19.10.2012 года, юридическим лицом, ответственным за осуществление публичного исполнения произведений в помещении кафе "Чебуречная" является ООО "Чебуречная" (ОГРН 1066143044615).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения РАО в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы спорные правоотношения сторон и применены нормы материального права.

В соответствии со статей 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с настоящим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Пунктом 3 статьи 1244 ГК РФ предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из сфер коллективного управления, указанных в пункте 1 настоящей статьи, может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе.

Таким образом, РАО осуществляет свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, включающего всех правообладателей соответствующей сферы. В репертуар РАО вошли все обнародованные музыкальные произведения (с текстом и без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, и для их правомерного публичного исполнения на территории Российской Федерации необходимо заключение с РАО лицензионного договора о предоставлении права на публичное исполнение произведений.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 59 "О некоторых вопросах возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов суда по интеллектуальным правам" разъяснено, что дела по спорам о защите интеллектуальных прав с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, исходя из пункта 4.2 части 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат рассмотрению арбитражными судами независимо от того, выступает такая организация в суде от имени правообладателей (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей или граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями) или от своего имени, и от характера спорных правоотношений.

В пункте 32 Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать причитающееся вознаграждение.

Отсутствие у пользователя на момент использования произведения лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе либо аналогичного договора с самим правообладателем означает, что это лицо использует объект авторских или смежных прав незаконно (за исключением случаев, когда допускается свободное использование объектов авторских и смежных прав). Такие действия влекут гражданскую, административную или уголовную ответственность (пункт 1 статьи 1229 ГК РФ).

Частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Суд, исследовав видеозапись, в которой зафиксирован факт контрольного прослушивания, пришел к выводу, что источником звука являлась акустическая система, размещенная в помещении ответчика.

Факт воспроизведения музыкальных произведений в момент контрольной проверки доказан представленной в дело видеозаписью. Доводы о наличии в помещении кафе каких-либо технических средств, воспроизводящих зафиксированные музыкальные произведения, не принадлежащих ответчику и не используемых им в момент проверки, в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не доказаны.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Как установил суд, ответчик без согласия правообладателей воспроизводил музыкальные произведения с помощью технического средства, размещенного в помещении кафе "Чебуречная" то есть, месте, открытом для свободного посещения, что по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением произведения, и не является сообщением в эфир радиопрограммы (аналогичная позиция изложена в определении ВАС РФ от 10.06.2013 N ВАС-6715/13).

В силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Постановлением Авторского Совета РАО N 13 от 24.02.2011 г. установлено, что за нарушение исключительного права на произведение размер компенсации должен рассчитываться: при использовании произведения, имеющего более двух авторов - 15000 руб. для каждого автора данного произведения; при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст данного произведения созданы одним автором - 30000 руб.

В соответствии с изложенным, размер компенсации рассчитан истцом, исходя из того, что ответчиком было осуществлено бездоговорное использование 2 произведений 4 авторов (правообладателей). Общая сумма компенсации за осуществленное бездоговорное публичное исполнение произведения, входящего в репертуар РАО, составила 60000 руб. (15000 руб. х 4 авторов).

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 по делу N А53-35230/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

В.А. Александров О.Х. Тимченко