Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2013 г. N 15АП-12099/13

город Ростов-на-Дону

10 сентября 2013 г.

дело N А53-29232/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Вербицкой А.В.,

при участии:

от истца: представителя Лещенко С.В.по доверенности от 19.12.2011,

от ответчиков:

от ФГУП "РТЦ АИСС": представителей Грибковой М.М. по доверенности от 12.02.2013, Загородниковой Н.С. по доверенности от 17.12.2012,

от ТУ ФАУГИ в Ростовской области: представителя Сафарян Н.С. по доверенности от 09.01.2013;

от третьих лиц:

от ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону": представителя Марченко И.А. по доверенности от 09.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Информационные технологии и системы"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20 июня 2013 года по делу N А53-29232/2011 (судья Губенко М.И.)

по иску закрытого акционерного общества "Информационные технологии и системы"

к федеральному государственному унитарному предприятию "Региональный технический центр авиационной информации, сертификации, связи", Территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области, открытому акционерному обществу "Аэропорт г. Ростова-на-Дону"

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Фирма "МТУ "Икар", администрации г. Ростова-на-Дону, Департамента имущественно - земельных отношений г. Ростова-на-Дону

об обязании снести башню радиорелейной связи,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Информационные технологии и системы" (далее - истец, ЗАО "ИТС") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Региональный технический центр авиационной информации, сертификации, связи" (далее - ответчик, ФГУП "РТЦ АИСС", предприятие) об освобождении земельного участка с кадастровым номером 61:44:0020202:29, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Шолохова, 266/3, путем сноса башни радиорелейной связи в порядке статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исковые требования мотивированы тем, что башня радиорелейной связи возведена ответчиком на принадлежащем истцу земельном участке без его согласия и с нарушением действующих норм и правил.

Определением суда от 15.02.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Фирма "МТУ "Икар"; определением от 03.05.2012 к участию в деле третьими лицами привлечены ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону", Территориальное управление Росимущества в Ростовской области (далее - ТУ ФАУГИ в РО).

Решением суда от 07.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 26.09.2012 решение от 07.06.2012 отменено. Суд обязал предприятие до 01.12.2012 освободить земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:29, расположенный по адресу:

г. Ростов-на-Дону, ул. Шолохова, 266/3, путем сноса самовольной постройки - башни радиорелейной связи.

Определением апелляционного суда от 29.08.2012 к участию в деле третьими лицами без самостоятельных требований привлечены администрация г. Ростова-на-Дону и Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону (л.д. 207-210 том 3).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.01.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 по настоящему отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость привлечения ТУ ФАУГИ в РО к участию в деле ответчиком и на необходимость исследования факта соблюдения ответчиком градостроительных и строительных норм и правил при строительстве спорной башни

При новом рассмотрении дела определением суда от 19.03.2013 ТУ ФАУГИ в РО и ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону" привлечены к участию в деле соответчиками.

Судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство ЗАО "ИТС" об уточнении исковых требований, согласно которому истец просил обязать ФГУП "РТЦ АИСС" в срок до 01.09.2013 освободить земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:632, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, на проспекте Шолохова, путем сноса самовольной постройки - башни радиорелейной связи, которая представляет собой многогранную металлическую конструкцию из вертикально несущих элементов каркаса, соединенных между собой в секции, оборудованную лестничными перекладинами, с основанием в виде трех опор, установленных в железобетонный фундамент.

Решением суда от 20 июня 2013 года ЗАО "ИТС" в удовлетворении иска отказано. Суд указал, что истец получил разрешение на строительство спорного объекта, согласовал его технические условия и вопрос о переносе кабельных линий из зоны установки радиорелейной башни с ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону" (со смежным землепользователем), не препятствовал возведению ответчиком башни и его эксплуатации. Указанные действия суд квалифицировал как согласие истца на строительство спорного объекта на своем земельном участке. Суд также указал, что, требуя сноса башни радиорелейной связи, истец злоупотребляет правами.

ЗАО "ИТС" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, удовлетворить заявленный иск.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- в рамках разных дел (настоящего и дел N А53-25116/2012, N А53-2409/2012) сделаны различные выводы относительно правовой природы возведенной башни. В решении по делу N А53-25116/2012 суд пришел к выводу, что спорная башня является самовольной постройкой. В постановлении апелляционного суда от 03.10.2012 по делу N А53-2409/2012 сделаны выводы о том, что спорная башня возведена для нужд ЗАО "ИТС", а в постановлении кассационной инстанции от 23.01.2013 по данному делу указано на недоказанность использования ЗАО "ИТС" спорной башни. Указанные обстоятельства судом не учтены,

- привлечение к участию в деле в качестве ответчика ТУ ФАУГИ в РО против воли истца является незаконным, противоречащим фундаментальным положениям АПК РФ. Материалами дела доказано, что башня построена не за счет бюджетных средств, доказательства внесения башни в реестр государственной собственности не представлено,

- ЗАО "ИТС" и ООО "МТУ "Икар" задание на проектирование согласовали, между тем договор на проектирование не подписывали. Договор на проектирование подписан между ФГУП "РТЦ АИСС" и ООО "МТУ "Икар" без наличия задания на проектирование. Получение разрешения на строительство правообладателем земельного участка, согласование с проектной организацией задания на проектирование без заключения договора на проектирование в отсутствие разрешительной документации у строящей организации не легализует объект,

- суд неполно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства. Согласование ЗАО "ИТС" технического задания на разработку проектной документации с ООО "МТУ "Икар", получение градостроительного плана земельного участка и получение разрешения на установку башни для нужд ЗАО "ИТС" не является достаточным для вывода о том, что истец согласовал строительство башни на его земельном участке. Такое согласование могло быть оформлено только путем передачи ответчику прав на земельный участок,

- тот факт, что истец не препятствовал строительству башни, не меняет статус постройки как самовольной. Суд не исследовал вопрос о соблюдении при строительстве башни строительных и градостроительных норм. Строительство башни осуществлено без получения согласия владельца соседнего земельного участка, что свидетельствует о нарушении градостроительных и строительных норм и правил,

- в тексте решения не указаны привлеченные к участию в деле третьи лица - администрация г. Ростова-на-Дону и Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону. В рассмотрении дела третьи лица не участвовали.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУП "РТЦ АИСС" просило решение оставить без изменения. Указало, что башня радиорелейной связи возведена с получением разрешения компетентных органов и с согласия истца о ее строительстве на принадлежащем ему земельном участке. У спорного объекта отсутствуют признаки самовольной постройки, поскольку согласования и технические условия, необходимые для выдачи разрешения на строительство башни, а также собственно разрешение на строительство башни N RU61310000-6816-1 от 01.10.2008 получены истцом. Истец непосредственно осуществлял контроль за работами по возведению башни. Ответчиком были предприняты меры для проведения осмотра и исследования спорной башни на предмет ее соответствия требованиям строительных норм и правил, для чего 12.03.2013 был заключен договор с ООО "Проектировщик". В связи с чинением со стороны истца препятствий в прохождении на огороженную истцом территорию, обследование объекта стало невозможным.

ТУ ФАУГИ в РО в письменных пояснениях по делу указало на необоснованность доводов апелляционной жалобы, просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении иска.

Представители ФГУП "РТЦ АИСС" и ТУ ФАУГИ в РО просили решение оставить без изменения.

Представитель ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону" пояснила, что права и интересы общества нахождением спорной башни не нарушены, так как общество в настоящее время не использует земельный участок, на котором расположена башня.

ООО "МТУ "Икар", администрация г. Ростова-на-Дону, Департамент имущественно - земельных отношений г. Ростова-на-Дону явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке.

От администрации г. Ростова-на-Дону поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 27.08.2013 до 03.09.2013.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между муниципальным учреждением "Фонд имущества г. Ростова-на-Дону" и ЗАО "ИТС" на основании распоряжения от 08.07.2011 N 1215 Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону заключен договор от 28.07.2011 N 18994 купли-продажи земельного участка.

Согласно данному договору ЗАО "ИТС" приобрело в собственность земельный участок общей площадью 890 кв.м. с кадастровым номером 61:44:0020202:29, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Шолохова, 266/3.

Ранее земельный участок находился в пользовании ЗАО "ИТС" на основании договора аренды от 06.03.2003.

09.09.2007 ЗАО "ИТС" согласовало с ООО "МТУ "Икар" техническое задание на разработку проектной документации на строительство башни радиорелейной связи (л.д. 47 том 1).

16.01.2008 ЗАО "ИТС" направило в адрес Департамента и архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону заявление о выдаче градостроительного плана на установку башни радиорелейной связи и радиодоступа интернет для своих нужд, нужд филиала "Аэронавигации юга" и "ФГУП "Госкорпорации" по ОрВД".

К заявлению прилагались согласования с ОАО "Аэропорт Ростов-на-Дону; современная топографическая съемка земельного участка; договор аренды земельного участка; кадастровый план земельного участка; чертеж границ земельного участка; свидетельство о государственной регистрации права; технический паспорт; справка Министерства культуры; технические условия на подключение к инженерным коммуникациям.

На основании указанного заявления 28.03.2008 ЗАО "ИТС" был получен градостроительный план земельного участка (л.д. 40-42 том 1), необходимый для получения разрешения на строительство спорного объекта.

28.09.2008 ЗАО "ИТС" обратилось к директору Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону с заявлением о выдаче разрешения на установку башни радиорелейной связи для своих нужд, представив к заявлению градостроительный план земельного участка, правоустанавливающие документы на земельный участок, генплан, материалы, содержащиеся в проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы.

01.10.2008 ЗАО "ИТС" получило разрешение N RU61310000-6816-1 (л.д. 48 том 1) на строительство башни радиорелейной связи высотой 50 м. Факт получения разрешения на строительство представителем общества Трофименко Н.В. по доверенности от 02.10.2008 подтверждается представленными Департаментом архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону по запросу суда копиями документов.

По согласованию с ЗАО "ИТС" на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0020202:29 ФГУП "РТЦ АИСС" с привлечением подрядчика (ООО "МТУ "Икар") построена башня радиорелейной связи высотой 50 м. Башня возводилась за счет средств ФГУП "РТЦ АИСС" путем заключения договоров подряда с ООО "МТУ "Икар".

Между ФГУП "РТЦ АИСС" и ООО "Фирма МТУ "Икар" были заключены следующие договоры подряда: договор от 11.07.2008 N 1.6/265, дополнительные соглашения к нему от 03.10.2007 N 1, от 12.03.2008 N 2, от 11.04.2008 N 3, от 29.04.2008 N 4; договор от 18.12.2007 N1,6/289; договор от 27.05.2008 N1.6/294, договор от 05.08.2008 N1.6/599, договор от 13.10.2008 N1.6/303, договор от 17.12.2008 N1.6/304.

ФГУП "РТЦ АИСС" не отрицает факт пользования башней радиорелейной связи для предоставления услуг связи, в том числе ОАО "Аэропорт г. Ростов-на-Дону", филиалу "Аэронавигация Юга", ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в отсутствие договорных отношений с ЗАО "ИТС".

Письмом от 28.12.2011 N 08.7-1154 (л.д.141 том 2) на имя ЗАО "ИТС" ФГУП "РТЦ АИСС" подтверждало факт нахождения своего оборудования на спорном объекте, просило обеспечить доступ сотрудников ответчика к указанному оборудованию. В материалы дела представлена информация Управления Роскомнадзора по Ростовской области о получении ФГУП "РТЦ АИСС" разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов на использование оборудования Tsunami МР.11 с местом установки: г. Ростов-на-Дону, ул. Шолохова, д. 266/3.

Согласно заключению ООО "Межники" от 10.04.2012 N 173 исследуемый объект представляет из себя многогранную металлическую конструкцию из вертикально несущих элементов каркаса, соединенных между собой в секции и оборудованную лестничными перекладинами. Основание конструкции тремя опорами установлено в железобетонный фундамент. Устойчивость мачты и удерживание ее в вертикальном положении обеспечивается оттяжками, передающими горизонтальные и наклонные усилия на грунт.

Согласно указанному заключению конструктивные элементы башни радиорелейной связи находятся на двух смежных земельных участках: часть земельного участка, занимаемого исследуемым объектом площадью 12 кв.м., территориально находится на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0020202:29; часть земельного участка, занимаемого спорным объектом площадью 15 кв.м., территориально находится на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0020202:56.

На момент возведения башни ЗАО "ИТС" являлось собственником земельного участка с кадастровым номером 61:44:0020202:29. Земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:56, являющийся собственностью Российской Федерации, находился во владении ОАО "Аэропорт г. Ростов-на-Дону" на праве аренды.

Распоряжением от 18.12.2012 N 1027-р земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:56, находящийся в федеральной собственности разделен на шесть самостоятельных земельных участков.

22.04.2013 между ТУ ФАУГИ в РО и ОАО "Аэропорт г. Ростов-на-Дону" заключено дополнительное соглашение к договору аренды от 06.03.2009 N 682/8303/35, согласно которому ОАО "Аэропорт г. Ростов-на-Дону" получает во временное владение пользование земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:56. Дополнительное соглашение зарегистрировано 04.06.2013 за регистрационным номером 61-61-01/253/2013-329.

Земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:29, принадлежащий ЗАО "ИТС", разделен на два земельных участка: с кадастровым номером 61:44:0020202:631 и с кадастровым номером 61:44:0020202:632, что подтверждается кадастровым паспортом земельного участка от 28.02.2013 N 61/001/13-111650.

В настоящее время ЗАО "ИТС" является собственником земельного участка площадью 27 кв.м. с кадастровым номером 61:44:0020202:632, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 21.03.2013, серия 61-АЗ N 212205.

Одна из трех опор спорной башни радиорелейной связи располагается в границах земельного участка с кадастровым номером 61:44:0020202:632. Две другие опоры башни располагаются на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0020202:627, который находится в собственности Российской Федерации, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности от 28.12.2012, серия 61 N 213295 (до раздела - земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:627).

В рамках настоящего дела ЗАО "ИТС" просит снести башню радиорелейной связи по правилам статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, утверждает, что ФГУП "РТЦ АИСС" возвело объект без согласия ЗАО "ИТС", являющегося собственником земельного участка, с нарушением действующих норм и правил.

В силу пункта 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В пункте 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - постановление N 10/22) разъяснено, что собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 названной статьи (абзац 2 пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 24 постановления от 29.04.2010 N 10/22 разъяснено, что по смыслу абзаца 2 пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство. При создании самовольной постройки с привлечением подрядчиков ответчиком является заказчик как лицо, по заданию которого была осуществлена самовольная постройка.

Суд первой инстанции установил, что башня радиорелейной связи обладает признаками недвижимого имущества (представляет собой конструкцию, неразрывно связанную с землей, которую невозможно демонтировать без несоразмерного ущерба ее назначению и смонтировать в другом месте) и не является временной постройкой, так как предназначена для длительного использования. Относительно капитальности объекта у сторон отсутствуют разногласия.

В силу статей 304 и 305 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник или иное лицо, владеющее имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

В пункте 45 постановления N 10/22 разъяснено, что негаторный иск подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

К препятствиям в осуществлении собственником владения земельным участком относится возведение на этом участке без согласия собственника строений или сооружений.

Материалами дела подтверждается, что спорная башня радиорелейной связи возведена за счет средств ФГУП "РТЦ АИСС" путем заключения договоров подряда с ООО "МТУ Икар". Предприятие согласовало локальные сметы на выполнение работ, подписывало акты о приемке выполненных работ, осуществляло оплату.

В последующем башня по ул. Шолохова, 266/3 введена предприятием в эксплуатацию и поставлена на баланс (пояснительная записка к балансу), ФГУП "РТЦ АИСС" эксплуатировало спорный объект, что подтверждается получением разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов с местом установки: г. Ростов-на-Дону, ул. Шолохова, д. 266/3, и оказывало услуги связи ОАО "Аэропорт г. Ростов-на-Дону", филиалу "Аэронавигации юга", ФГУП "Госкорпорация по ОрВД".

Между тем техническое задание на разработку проектной документации на строительство башни радиорелейной связи с ООО "МТУ "Икар" было согласовано ЗАО "ИТС" как собственником земельного участка. Градостроительный план земельного участка, разрешение от 01.10.2008 N RU61310000-6816-1 на строительство башни радиорелейной связи также было получено ЗАО "ИТС". Общество также произвело согласование с ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону" вопрос о переносе кабельных линий из зоны установки радиорелейной башни.

ЗАО "ИТС" в апелляционной жалобе указывает на неполное выяснение судом обстоятельств по делу, указывает, что получение разрешения на строительство правообладателем земельного участка, согласование с проектной организацией задания на проектирование без заключения договора на проектирование в отсутствие разрешительной документации у строящей организации не является достаточным для вывода о том, что истец согласовал строительство на его земельном участке башни, и не легализует объект.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы истца, поскольку данные доводы приводились в обоснование иска и оценены судом первой инстанции.

Суд указал, что факт получения истцом разрешения на строительство не влияет на квалификацию действий ответчика как легитимных, поскольку обращение ЗАО "ИТС" за разрешением на строительство, получение данного документа, согласование технического задания и допуск организации, осуществлявшей строительство, на огороженную территорию, свидетельствуют о согласовании такого строительства ЗАО "ИТС" как арендатором, а затем собственником земельного участка, на котором возведен спорный объект. Башня возведена на огороженной ЗАО "ИТС" территории, ЗАО "ИТС" не препятствовало допуску на огороженный земельный участок при возведении башни силами и средствами ФГУП "РТЦ АИСС". Суд также указал, что факт обращения ЗАО "ИТС" в компетентные органы за документами, необходимыми для инициирования создания спорного объекта, опровергает его доводы об отсутствии согласия на возведение башни.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 263 Гражданского кодекса Российской собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам.

Как правильно указал суд, наличие согласия на возведение постройки на чужом земельном участке может быть подтверждено конкретными действиями заинтересованного лица либо письменными доказательствами, свидетельствующими о наличии его воли на возведение объекта.

ЗАО "ИТС" инициировало возведение спорного объекта, согласовывало технические условия будущего объекта с третьими лицами, способствовало получению разрешительной документации, не препятствовало допуску на огороженный земельный участок при возведении башни силами и средствами ФГУП "РТЦ АИСС", т.е. фактически согласовало использование принадлежащего ему земельного участка.

При рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения согласно пункту 46 постановления N 10/22 суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта. Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.

Судом в целях исполнения указаний суда кассационной инстанции о необходимости проверки факта соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве башни, истцу было предложено представить соответствующие доказательства.

В доказательство факта принятия мер по исполнению определений суда ФГУП "РТС АИСС" представило в материалы дела копию договора N 15-2013 от 12.03.2013, заключенного с ООО "Проектировщик", с целью обследования спорного объекта недвижимости, проверки на соответствие спорного объекта разработанной рабочей документации, с целью получения заключения строительно-технической экспертизы (л.д.107-112 том 4).

Материалами дела подтверждается факт неоднократного обращения ФГУП "РТС АИСС" к ЗАО "ИТС" с просьбой допустить на территорию для обследования спорного объекта (л.д. 24-25, 59 том 5). Актами от 21.03.2013 (л.д. 26 том 5) и от 06.05.2013 (л.д. 57 том 5) зафиксирован факт недопуска инженеров ООО "Проектировщик" на территорию ЗАО "ИТС".

В связи с тем, что ЗАО "ИТС" препятствовало допуску на принадлежащий ему на праве собственности земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:632, где располагается спорная башня, ФГУП "РТС АИСС" было лишено возможности подготовить заключение о соблюдении при строительстве объекта градостроительных и строительных нормам правил.

В соответствии со статьями 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности ЗАО "ИТС" факта возведения спорной башни с нарушением строительных норм и правил и что объект в настоящее время является небезопасным.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

По смыслу указанных норм защита права собственности и иных вещных прав должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем, чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота (не только собственников, но и иных лиц), а защита прав собственника не приводила к чрезмерному ухудшению положения ответчика.

Исходя из того, что ЗАО "ИТС" инициировало возведение спорного объекта, согласовывало технические условия будущего объекта с третьими лицами, способствовало получению разрешительной документации, не препятствовало допуску на огороженный земельный участок при возведении башни силами и средствами ФГУП "РТЦ АИСС", т.е. фактически согласовало использование принадлежащего ему земельного участка, требование о сносе возведенного объекта в настоящее время является не чем иным, как злоупотреблением своими правами.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Заявитель жалобы указывает, что привлечение к участию в деле в качестве ответчика ТУ ФАУГИ в РО против воли истца является незаконным, противоречащим фундаментальным положениям АПК РФ.

Между тем, привлечение ТУ ФАУГИ в РО к участию в деле соответчиком было обусловлено рекомендациями, данными в пункте 24 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

В силу пункта 24 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 по смыслу абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство. При создании самовольной постройки с привлечением подрядчиков ответчиком является заказчик как лицо, по заданию которого была осуществлена самовольная постройка. В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной.

Судом установлено, что спорная башня одновременно находится на двух земельных участках, один из которых принадлежит ЗАО "ИТС", а другой находится в федеральной собственности. Из материалов дела усматривается, что размещение спорного объекта на двух земельных участках, один из которых не принадлежит ЗАО "ИТС", произошло в результате несовпадения фактических границ земельного участка по адресу: пр. Шолохова, 266/3 с теми границами, которые были зафиксированы при постановке его на кадастровый учет. Указанная ошибка выявлена после осуществления строительства башни, в результате межевания земельных участков в процессе оформления права собственности на земельный участок с кадастровым номером 61:44:0020202:29, что подтверждается его письмом в адрес ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону" от 03.12.2009.

Поскольку у ФГУП "РТЦ АИСС" отсутствует право на земельный участок, на котором находится башня радиорелейной связи, оно собственником башни быть не может.

Привлечение ТУ ФАУГИ в РО как собственника земельного участка, на котором расположен спорный объект, к участию в деле в качестве соответчика не нарушило права истца и не привело к принятию неправильного решения.

Заявитель жалобы также ссылается, что в рамках различных дел (настоящего и дел N А53-25116/2012, N А53-2409/2012) сделаны различные выводы относительно правовой природы возведенной башни. В решении по делу N А53-25116/2012 суд пришел к выводу, что спорная башня является самовольной постройкой.

Данный довод подлежит отклонению, так как в рамках дела N А53-25116/2012 был рассмотрен иск ТУ ФАУГИ в РО к ЗАО "ИТС" о признании приватизации земельного участка недействительной сделкой и о возврате его в государственную собственность. В предмет исследования по указанному делу вопрос о легитимности возведения башни радиорелейной связи не входил.

В рамках дела N А53-2409/2012 рассматривался иск ФГУП "РТЦ АИИС" к ЗАО "ИТС" о взыскании неосновательного обогащения в виде затрат на строительство башни радиорелейной связи. Судом кассационной инстанции в постановлении от 23.01.2013 действительно указано, что истцом по указанному делу не доказан факт приобретения и пользования ЗАО "ИТС" спорым объектом. Между тем, в постановлении также указано, что взысканию неосновательного обогащения препятствует расположение башни радиорелейной связи не только на участке ЗАО "ИТС", но и на смежном земельном участке.

Доводы жалобы о нарушении при рассмотрении дела норм процессуального права, выразившихся в рассмотрении дела без участия третьих лиц (администрации г. Ростова-на-Дону и Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону), влекущих безусловную отмену принятого судебного акта, опровергаются материалами дела.

В материалах дела имеется уведомление о направлении копии судебного акта о назначении дела к рассмотрению в адрес Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону (л.д. 48 том 5).

Из ходатайства администрации г. Ростова-на-Дону от 02.08.2013 (л.д. 144 том 5) следует, что администрация была информирована о слушании дела в суде первой инстанции и о состоявшемся решении.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе суд по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд возлагает на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 июня 2013 года по делу N А53-29232/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

М.Н. Малыхина А.А. Попов